Luís Camacho Gonzáles (acreedor) desea o anhela que un famoso retratista "Salvador Ghoh" elabore un cuadro con toda su familia, si el retratista (deudor) se compromete a ello, la obligación deberá ser cumplida por el mismo deudor a satisfacción del acreedor y no por ninguna otra persona así sea su pupilo o cualquier otro tercero alumno o supervisado por el deudor. En está obligación este deudor y no otro debe cumplir con la prestación, pues, fue elegido justamente por sus cualidades, calidades y aptitudes artísticas.
Juan Carvajal Cáceres (acreedor) desea que el penalista de renombre Dr. Carlos Bendezu Armas, defienda a su hijo en un proceso penal instaurado en contra suya: no resultaría igual, para el cumplimiento de esta obligación de hacer, que la defensa la realice un hijo o un asistente del Dr. Carlos Bendezu Armas.
A estas obligaciones en las que el acreedor tiene toda la facultad de exigir que sea el mismo deudor o sujeto pasivo de la obligación, establecido desde el nacimiento de la misma, el que cumpla con la prestación de hacer y no otro ni ningún otro tercero, se las conoce también con el nombre de obligaciones intuito personae o obligaciones personalísimas. El deudor se comprometió a ello y por eso es él quien debe cumplir con la obligación y no otro.
Las obligaciones de hacer deben ser realizadas, ejecutadas y cumplidas por el propio deudor y no por otro tercero en razón de que su elección y/o participación en la obligación, se debió a sus atributos personales: cualidades, conocimientos, industria, arte y profesionalismo. Así, en este supuesto nos estamos refiriendo a las obligaciones de hacer infungiblessean de mera actividad o de resultado.
Ejemplos:
Manuel Huaman Quispe (deudor) conductor de una empresa de trasportes privado se compromete a transportar a Daniela Barrientos Solano (acreedora) a Arequipa. En este caso también la obligación debe ser cumplida por ese deudor y no por otra persona distinta o en reemplazo del deudor, pues se sobreentiende que la acreedora eligió al deudor porque conoce de sus cualidades personales, porque es de su confianza y porque con él nunca sufrió percance alguno (choque, etc.).
Danitza Francisco Inguza (acreedora) recurre ante el veterinario de su confianza el Dr. Ernesto Guzmán Tello (deudor), para que él opere a su perro de una obstrucción estomacal. Él en su calidad de deudor elegido para la obligación (por la acreedora que conoce de sus cualidades personales) debe operar al perro y no otro veterinario, menos sus asistentes o practicantes.
En este tipo de obligaciones, la intención de las partes es lo más importante.
Entonces no interesa los motivos que determinen al acreedor, para que sea, ese deudor original y no otro el que cumpla con al prestación; basta que se elija al deudor por sus cualidades y/o aptitudes personales o profesionales.
En las obligaciones intuito personae lo que importa es que el deudor elegido es el que cumpla con la prestación, por ello, se denominan obligaciones personalísimas.
Ahora por el contrario, si desde que nació o surgió una obligación de hacer se conoce que el deudor o sujeto pasivo de la relación obligacional no fue elegido por sus cualidades, aptitudes o atributos personales, la obligación sí puede ser cumplida por el deudor o por un tercero en su reemplazo. En este caso nos estamos refiriendo a las obligaciones de hacer fungibles sean de mera actividad o de resultado.
En las obligaciones de hacer no intuito personae lo que importa es el cumplimiento de la obligación, independientemente de quien cumpla la prestación.
Incumplimiento de las obligaciones de hacer
El incumplimiento en las obligaciones de hacer puede afectar la integridad, oportunidad y forma de la prestación a realizarse.
Teniendo en cuenta la integridad de la prestación de hacer
El incumplimiento, que afecta la integridad de la prestación puede ser total o parcial
Es total cuando el deudor no cumple con nada de la prestación, es decir que el deudor no ha ejecutado nada de la obligación de hacer que se comprometió a cumplir.
Ejemplo:
El caso de un deudor que se comprometió a pintar la fachada de la casa de tres pisos del acreedor para el 28 de julio del presente año, y no cumplió con pintar ninguna fachada del edifico en la fecha establecida
Es parcial cuando el deudor sólo cumple parcialmente con la prestación a realizar, es decir, solo cumple con realizar la mitad o parte de dicha prestación.
Ejemplo:
El caso del deudor que se comprometió a pintar la fachada de la casa de tres pisos del acreedor para el 28 de julio del presente año y sólo cumplió con pintar la parte de la fachada que corresponde al primer piso, de los 3 pisos de la casa del acreedor en la fecha indicada.
Teniendo en cuenta la oportunidad de la prestación de hacer
Esto se refiere cuando el incumplimiento afecta la oportunidad de la prestación; en consecuencia, la obligación de hacer deviene en un cumplimiento tardío. La prestación, conducta o comportamiento por parte del deudor se cumple fuera o luego del plazo establecido, y en tal virtud la obligación de hacer no se cumple en el tiempo-plazo establecido.
Ejemplo:
El deudor se compromete en hacer 10 panetones integrales sin frutas confitadas a la acreedora para el día 06 de enero de este año antes de las 09:00 de la mañana, el deudor, cumple con hacer los 10 panetones integrales sin frutas confitadas el 06 de enero de este año, pero los entrega a las 6:00 de la tarde. Su cumplimiento deviene en tardío, la acreedora, quien necesitaba dichos panteones para un desayuno, para un acilo de ancianos con el fin de celebrar Bajada de reyes.
Teniendo en cuenta la forma defectuosa de la prestación
Este incumplimiento de la obligación de hacer afecta la forma o modo establecido de la prestación y en consecuencia deviene en una prestación defectuosa. La obligación de hacer es cumplida de manera defectuosa cuando se cumple con la conducta o comportamiento de hacer pero el objeto de la prestación u obligación no cumple con los requisitos ni forma establecidos por el acreedor. Es decir, el deudor con la obligación de hacer cumple pero de una manera defectuosa.
Ejemplo:
Un deudor se compromete a coser un vestido de noche color azul oscuro, largo maxi, con encaje y adornos dorados, cuello v escotado, toda la espalda escotada de talla small para una acreedora, para ser entregado el día 04 de noviembre del presente año antes del medio día; el deudor cumple con hacer el vestido a la acreedora para el 04 de noviembre antes del mediodía, pero omite poner los adornos dorados, hacer el cuello escotado y lo hace de largo a la rodilla. En este caso nos encontramos frente a un cumplimiento defectuoso de la obligación de hacer.
Obligación de no hacer
"La regulación de las obligaciones de no hacer en nuestro Código Civil, responde a una consolidada tradición jurídica que clasificó las obligaciones en general según la naturaleza de la conducta prometida por el deudor. Así, se admite expresamente en nuestro Código que una obligación pueda consistir en una abstención: un no hacer o un dejar de hacer". No obstante, "el Código Civil, al igual que cuando trata acerca de las obligaciones de dar y de hacer, no define a la obligación de no hacer" puesto que según la técnica del Libro VI, se evita el empleo de definiciones.
Como es sabido y a la vez, aceptado por toda la doctrina, "la conducta del obligado, en el vínculo obligacional, puede adoptar una de estas dos direcciones:
1. en una acción, en cuyo caso, es obligación positiva; y
2. en una abstención que da lugar a una obligación negativa.
Quizás ésta sea la esencia fundamental de todo comportamiento que corresponda al deudor en cualquiera de las obligaciones. Todo se reduce a una acción o a una omisión."
La pregunta que surge entonces es la de ¿qué es una obligación de no hacer? "porque, parece un contrasentido, tratar de establecer la existencia, que eso es el ser, de algo que no es, que no existe".
Como respuesta encontramos que "las obligaciones de no hacer son aquellas que se caracterizan por su contenido negativo, que imponen al deudor un deber de no realizar algo que de lo contrario podría libremente hacer sino se le impidiera la obligación contraída" y como señala Eduardo B. Busso citado por Osterling y Castillo Freyre, "la mayoría de los autores coincide en definir a la obligación de no hacer como aquella por la cual el deudor se halla obligado a abstenerse de ejecutar cierto acto, que conforme a las normas jurídicas comunes, habría tenido la facultad de efectuar o no". Para Cazeaux y Trigo Represas, "es la que consiste en la abstención o en la omisión de un hecho, que conforme al ordenamiento jurídico común, el deudor tenía la facultad de ejecutar. Por ejemplo, abstenerse de establecer un comercio determinado, dentro de un radio señalado, etcétera". Alterini-Ameal-Lopez Cabana señalan que: "La obligación de no hacer tiene como prestación un hecho negativo, consistente en una abstención: por ejemplo, no talar un bosque, no construir un muro a mayor altura que la determinada, etc. Está regulada en general, y siempre que sean compatibles, por las reglas que gobiernan a las obligaciones de hacer". Guillén agrega que "la omisión pactada en el negocio jurídico debe tener un contenido económico".
Osterling y Castillo Freyre consideran que aunque "se opina comúnmente que una obligación de no hacer es todo lo contrario a una obligación de hacer", como lo precisa Busso quien afirma que "existe una conexión lógica de la obligación de no hacer con la obligación de hacer, ya que si se examina el contenido de la obligación de no hacer, se observará que tiene con la obligación de hacer un elemento objetivo común: el hecho; considerando que se podría hablar de un hecho o acto negativo, en contraposición con el acto positivo de la obligación de hacer, o también de una determinación de la voluntad enderezada a la inercia", para ellos, las obligaciones de no hacer resultan todo lo contrario tanto a las obligaciones de dar como de hacer, "es decir, que el "no hacer" puede implicar, a la vez, un no hacer propiamente dicho, o un no dar". En la misma línea, Romero señala que "eventualmente puede admitirse otra obligación negativa que es la de no dar, pero la doctrina no la admite independientemente ni la legislación tampoco por considerar que se encuentra involucrada en el non facere del Derecho Romano. Además, el no dar, importa con mayor claridad que la de dar, un verdadero comportamiento del deudor, comportamiento negativo que es un no hacer"
Osterling y Castillo Freyre acotan además que "las obligaciones de no hacer implican dentro de los tres rubros de las obligaciones según su objeto, tal vez la categoría menos común de las mismas. Es obvio que resulta más frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo que a no dar o a no hacer algo. Sin embargo, la función que cumplen las obligaciones de no hacer reviste la mayor importancia y puede ser de lo más variada. Para ilustrar lo dicho, vamos a señalar algunos ejemplos de obligaciones de no hacer:
Una persona (un químico farmacéutico) se obliga frente a un laboratorio a no revelar la fórmula de elaboración de un determinado medicamento.
Una persona se obliga frente a otra a no prestar su automóvil, por ningún motivo, al hijo de ésta, debido a que es menor de edad.
Una persona se obliga con otra a no levantar una pared que evite que el predio de la segunda goce de la visibilidad del mar, Ésta sería una servidumbre de vista."
Es así entonces que la prestación del deudor en cada uno de estos casos consiste en una inacción, llegando a tratarse de "prestaciones eminentemente incorpóreas, que se aprecian satisfechas ante la apreciación a su vez de la no producción de la que es su natural antípoda: la acción".
Díez-Picazo apunta que "la omisión debida por el deudor puede consistir en una no realización de actos materiales, pero puede consistir también en una abstención de la realización de actos jurídicos. En el primer caso, el comportamiento negativo tiene un puro contenido de hecho. Por ejemplo: no edificar en un lugar o en una zona; no superar en la edificación una cierta altura; no pescar en una laguna; no tocar el piano o no tener perros en el local arrendado. En el segundo caso, la obligación negativa comporta la no realización de actos jurídicos. Estos actos jurídicos cuya no realización el deudor compromete puede ser, ante todo, actos de ejercicio de un derecho. Por ejemplo: no pedir la división de la cosa común; no ejercer el derecho de crédito o reclamar la deuda".
Para Raymundo M. Salvat, citado por Osterling y Castillo Freyre, "resulta indudable que en las obligaciones de no hacer, la omisión o abstención prometida por el deudor debe ser mantenida por éste durante todo el tiempo expresa o tácitamente convenido y del modo que fue la intención de las partes que ella se verificara", así como también citan a José León Barandiarán, el cual señala: "El Código no consigna respecto a las obligaciones de no hacer un precepto como el contenido en el artículo 1182 (1148 en el Código Civil de 1984), concerniente a las obligaciones de hacer. Pero es indudable que no siendo tal precepto sino manifestación del principio de que las obligaciones deben cumplirse de buena fe, aquél obra también en las obligaciones de no hacer, de suerte que la abstención prometida debe ser mantenida durante el tiempo expresa o tácitamente convenido y del modo que fue la intención de las partes; de otra suerte la obligación se reputará incumplida".
Valencia Zea, citado por Palacios, señala que "del mismo modo que en las obligaciones de hacer, la prestación constituye un objeto particular con un especial contenido y una específica función, en las obligaciones de no hacer, la inefectividad impuesta al deudor no es una pura y simple inactividad, sino la realización de determinados actos en atención a la función que con ello se trata de obtener. Una prestación de no hacer debe limitar la libertad lícita de ejercer un derecho"
Asimismo, Espinola, citado por León Barandiarán, indica que estas obligaciones pueden asumir varias modalidades: "a) abstención pura y simple; por ejemplo, no abrir un establecimiento comercial en concurrencia con otro; b) deber de abstención combinado con una obligación positiva objeto de un contrato; por ejemplo no tocar piano en el cuarto alquilado, no tener en él animales domésticos; c) deber secundario de abstención consistente en la omisión de actos que puedan perjudicar la obligación contraída; d) deber de tolerancia, deber de no crear obstáculo al acto legítimo de otro".
Diferencia con deberes morales
Es necesario también diferenciar entre una obligación de no hacer con las demás obligaciones negativas que se sustentan en deberes morales, por lo que su cumplimiento no es resultado de una obligación entre las partes, debidamente pactado, sino de un verdadero deber de conciencia, como por ejemplo no causar daño a otro. En las obligaciones de no hacer, sucede que los hechos en que consiste la prestación, son legalmente permitidos y podrían ser ejecutados por el deudor, sin atentar contra el derecho de otro, si no existiese la obligación negativa. La abstención se hace exigible por la obligación, porque sin ella, la acción resultaría inobjetable.
Medidas concernientes al acreedor ante el incumplimiento por culpa del deudor
El incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas.
1.- Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.
2.- Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor.
3.- Dejar sin efecto la obligación
Indemnización de daños y perjuicios
Así como en los supuestos de inejecución de obligaciones correspondientes a las obligaciones tanto de dar como de hacer, nuestro sistema normativo también dispone que para las obligaciones de no hacer que se incumplan por culpa del deudor, el acreedor tendrá el derecho a exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios respectiva, tal cual lo expresa el artículo 1159 de nuestro Código Civil:
En los casos previstos por el artículo 1158, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
Clasificación
Un sector de la doctrina ha distinguido dos claros supuestos de prestaciones de no hacer, los cuales desarrollaremos siguiendo a Gutiérrez:
I. Mantener un no hacer
Supuesto que se manifiesta cuando existe una situación caracterizada por la inexistencia de actividad antes de celebrado el convenio. El acuerdo estipula que dicha situación deberá mantenerse inalterable por una de las partes: el deudor. Se trata de un no hacer en sentido puro.
Podemos distinguir dos subtipos de conductas omisivas:
a) Mantener un no hacer de cumplimiento inmediato
Se pacta mantener la conducta de no hacer previa al convenio, pero en un momento inmediatamente posterior a la celebración del acuerdo. La inobservancia de la conducta descrita, siempre calificará como un incumplimiento definitivo en razón de la especial consideración que recae en la oportunidad de su ejecución. Por ello, en estos casos, no se justifica que el acreedor persiga la ejecución forzada o la destrucción de lo indebidamente hecho, puesto que ambos supuestos denotan el interés en la prestación aún después del incumplimiento, situación que no pude ocurrir en el presente caso, por lo que al acreedor sólo le corresponderá dejar sin efecto este extremo de la obligación y reclamar únicamente las prestaciones complementarias o alternas de haber sido acordadas, así como exigir la correspondiente indemnización.
b) Mantener un no hacer de ejecución duradera
Se pacta mantener la conducta omisiva previa al convenio, por un periodo más o menos prolongado que, según afirma Cárdenas, citado por Gutiérrez, puede ser de ejecución continuada o periódica. Dos ejemplos ilustran el tipo omisivo bajo comentario:
El caso de una modelo que se compromete a no quedar embarazada durante el periodo que dure su permanencia en la agencia de modelaje que la convocó.
El caso del arrendador que se obliga a no modificar los ambientes del bien arrendado durante el tiempo que dure la permanencia del arrendatario.
Como se ve reflejado en ambos ejemplos, la especial atención recae en la oportunidad de su ejecución que se desarrollará en un tiempo prolongado. Sin embargo, es preciso anotar que el incumplimiento de este tipo de conducta omisiva a veces puede ser definitivo, como también puede no serlo.
Cuando el incumplimiento es definitivo por haberse generado consecuencias materiales que ya no se pueden revertir durante el tiempo de vigencia del contrato (como en el primer ejemplo en el supuesto de que la modelo quede embarazada), no hay lugar a invocar la ejecución forzada de la prestación ni la destrucción de lo indebidamente hecho, ya que ambas acciones judiciales denotan el interés del acreedor en la prestación aún después del incumplimiento. Sólo le correspondería entonces al acreedor exigir las obligaciones complementarias que se hayan pactado y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. En cambio, si se trata de prestaciones de mantener un no hacer de ejecución duradera, cuyo incumplimiento genera consecuencias materiales que sí se pueden revertir durante el tiempo que dure el contrato (caso del segundo ejemplo), entonces, sí procede la ejecución forzada o la destrucción de lo indebidamente hecho, o dejar sin efecto la obligación si el cumplimiento ya no es de interés del acreedor, y en todo caso, la correspondiente indemnización.
II. Cesar un hacer
Consiste en dejar de realizar una actividad específica que se ha venido ejecutando antes del convenio. Se podría decir que se trata de una prestación de hacer pero de signo negativo: el deudor se compromete a "cesar" las actividades que estaba realizando. Aquí ya no estamos ante una obligación de no hacer en sentido puro.
También comprende dos tipos de subtipos:
a) Dejar de hacer de ejecución instantánea
Bajo esta modalidad se pacta dejar de hacer una determinada actividad en un momento específico, es decir, su cumplimiento se da en un solo acto. La inobservancia de este tipo de conducta omisiva, ocurre cuando el deudor realiza la conducta vedada justo en el momento en que, según el pacto, debía dejar de realizarla. Lo anterior genera el incumplimiento definitivo del pacto.
Cabe precisar que no interesa sólo la conducta negativa, sino también su realización en un momento específico. Tan significativo es el criterio de oportunidad, que no importará si luego del incumplimiento el deudor decide cumplir con su obligación.
El acreedor que no ve realizada la abstención prometida por su deudor en la oportunidad específica esperada, también, al igual que en el mantener un no hacer de cumplimiento inmediato, tiene en este caso un campo de acción limitado, en razón de la falta de trascendencia de la prestación luego del incumplimiento. Por tanto, no habrá lugar a que el acreedor proceda a exigir la ejecución forzada o la destrucción de lo indebidamente hecho, porque ambas acciones delatan un interés en la prestación aún después del incumplimiento, que en este caso, tampoco se da.
Por tanto, sólo queda dejar sin efecto la obligación y demandar la correspondiente indemnización.
b) Dejar de hacer de ejecución duradera
Supone la realización de una actividad previa al contrato, que deberá dejar de realizarse o hacerse durante un tiempo o periodo más o menos prolongado mientras dure el contrato.
La inejecución de la obligación en el periodo pactado puede generar, como ya lo hemos visto, el incumplimiento definitivo de la obligación, o puede no generar dicho efecto
Será definitivo cuando los efectos materiales de la conducta indebidamente realizada no se puedan revertir durante el tiempo de duración del contrato. En estos casos, no tiene sentido que el acreedor exija la ejecución forzada de la prestación o la destrucción o retiro de lo indebidamente ejecutado, sólo queda dejar sin efecto la obligación y exigir la indemnización correspondiente. Ello es así por el carácter irreversible del incumplimiento en todo el periodo de duración del contrato. Caso distinto será el de una prestación de ejecución duradera pero cuyo incumplimiento no genera efectos irreversibles en el tiempo de duración del contrato. En este último caso, el acreedor sí puede pedir la ejecución forzada o la destrucción de lo indebidamente realizado, ya que es posible que no obstante el incumplimiento, el deudor cumpla en el tiempo de vigencia del contrato que aún no ha transcurrido.
Bibliografía
SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jesús. "Derecho de las Obligaciones." Gráfica Horizontes. Lima 2002
ROMERO ZAVALA, Luis, "El derecho de las obligaciones en el Perú", Fecat, Lima 1999, Tomo I
GOMEZ CARBAJAO Mariela http://delasobligaciones.blogspot.com/2012/08/obligaciones-de-dar-y-entregar.html
Autor:
Andrea Marcela Ricalde Monroy
UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
Carrera Profesional de Derecho
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Cusco – Perú
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