Artículo 6. "El Presidente de la República en Consejo de Ministros, en atención a los planes de desarrollo económico, puede dictar, medidas temporales para que las contrataciones de los entes a que se refiere el artículo 2 del presente Decreto Ley, compensen condiciones adversas o desfavorables que afecten a la pequeña y mediana industria y cooperativa. Tales medidas incluyen entre otras, el establecimiento de márgenes de preferencia, de categorías o montos de contratos reservados, la utilización de esquemas de contratación que impliquen la incorporación de bienes con valor agregado nacional, transferencia de tecnología, incorporación de recursos humanos, programación de entregas, las cuales servirán de instrumento de promoción y desarrollo para las pequeñas y medianas industrias, que estén ubicadas en determinadas regiones del país, y sean productoras de bienes y prestadoras de servicios". (Negritas añadidas).
En la actualidad dada la derogación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones por la actual Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas vigente desde marzo de 2008, tal acto normativo se fundamenta en el artículo 7 del citado dispositivo legal, el cual es una copia textual del artículo 6 arriba trascrito.
En ese sentido, el Decreto 4998 cuyas medidas sólo deben aplicarse para beneficiar a las pequeñas y medianas industrias (PyMIs), cooperativas u otras formas asociativas (entre las cuales se pueden incluir las empresas de producción social) productoras de bienes, prestadoras de servicios y ejecutoras de obras ubicadas en el país, dado que son sujeto pasivo del mismo; define muy bien en su artículo primero el alcance y el objeto de su emisión el cual no es otro que el estimulo, desarrollo y contribución con los bienes producidos en el país así como la ejecución de obras y la prestación de servicios en este ámbito territorial, en ese orden de ideas, no podrá efectuarse procedimiento administrativo alguno que tenga como norte la selección de proveedores por parte de los entes y órganos que conforman el Poder Publico Nacional, Estadal y Municipal sin la observancia de tales preceptos, dado que los mismos se han concebido como una política económica del Estado.
Así las cosas, el artículo 3 numerales 1 y 6 y 4 del Decreto 4998, estipulan taxativamente lo siguiente:
"A los efectos del presente Decreto se entenderá por:
1. Valor Agregado Nacional (VAN): Es el resultado de la sumatoria de las contribuciones porcentuales en la formación del precio final, de los diversos componentes de origen nacional que se utilizan para producir un bien, realizar una obra o prestar un servicio:
Componentes del VAN:
a) La materia prima e insumos de origen nacional de aplicación directa al bien, obra o servicio, así como el material de envasado y empaque de fabricación nacional.
b) Los equipos de origen venezolano incorporados como activos fijos en la obra.
c) La mano de obra utilizada en la República Bolivariana de Venezuela para la fabricación del bien, ejecución de la obra, y la prestación del servicio, envasado y empaquetado.
En el caso de las Cooperativas, cuando el trabajo es ejecutado directamente por los asociados, el Valor Agregado Nacional (VAN) por concepto de mano de obra se calculará con base a los anticipos societarios, compensaciones y demás regímenes especiales de previsión y protección social previstos en los Estatutos o Reglamentos Internos de la Cooperativa. Sin embargo, cuando las Cooperativas excepcionalmente contraten los servicios de personal no asociado, no deben exceder el veinte (20%) por ciento de los asociados a la Cooperativa.
d) La tecnología de origen nacional aplicada en la producción del bien, ejecución de la obra o prestación del servicio. Así como los gastos en investigación, desarrollo de la propiedad intelectual, servicios de información y Asistencia técnica.
e) Los estudios, la ingeniería conceptual y de detalle, las gestiones de compras de bienes, así como la inspección y gerencia del servicio u obra, cuando formen parte integral de la oferta, contratados a empresas domiciliadas en el país, que cumplan con lo establecido en el articulo 27 de la Ley Orgánica del Trabajo.
f) Los servicios profesionales y no profesionales prestados por las personas naturales, cooperativas, las pequeñas y medianas industrias (PyMIs), y otras formas asociativas con domicilio principal en la República Bolivariana de Venezuela, empleados en la fabricación del bien, ejecución de la obra o prestación del servicio.
.(Omissis).
6. Pequeña y Mediana Industria (PyMIS): Toda unidad de explotación económica, realizada por las personas jurídicas que efectúan actividades de transformación de materias primas en insumos, en bienes industriales elaborados o semielaborados, prestadora de servicios y ejecutoras de obras, que responda a uno de los parámetros establecidos por el Ejecutivo Nacional mediante el Reglamento de la Ley para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industrias, según los criterios de promedio anual del número de trabajadores y valor de las ventas anuales expresadas en unidades tributarias. A los efectos del presente Decreto, se consideran pequeñas y Medianas Industrias aquellas que tengan una nómina promedio anual de hasta cien (100) trabajadores y con una facturación anual de hasta doscientas cincuenta mil unidades tributarias (250.000 U.T)". (Negritas añadidas).
Articulo 4. "Para reconocer el Valor Agregado Nacional, (VAN)
de las ofertas presentadas por las pequeñas y medianas industrias (PyMIs), cooperativas y otras formas asociativas, dentro del procedimiento de selección de contratistas, los servicios, las obras y los bienes deberán ser ejecutados o producidos, por empresas cuyo domicilio principal este en el país".
De lo precedente se deriva, que el legislador a los fines de evitar posibles confusiones, define lo que debe entenderse por valor agregado nacional y cuales en todo caso son sus componentes; por otro lado se observa, que de la misma forma a simple vista se advierte cuales son los supuestos concurrentes (es decir que debe darse cada uno de ellos) a través de los cuales se deberá inferir si se esta en presencia de una pequeña o mediana empresa a saber: a) que la nomina promedio anual del oferente no sea mayor a cien (100) trabajadores y, b) que su facturación no supere las doscientas cincuenta mil unidades tributarias (250.000 UT), lo cual aunado a que el domicilio principal de la empresa se encuentre en el país será preponderante para reconocer el valor agregado nacional que presente bajo declaración jurada. Tales supuestos pueden cotejarse en la información que se aprecia en la planilla resumen emitida por el Registro Nacional de Contratista.
Siguiendo la misma óptica, en el artículo 5 del aludido Decreto Presidencial se señalan cuales componentes deben ser excluidos por las pequeñas y medianas industrias productoras de bienes, ejecutoras de obras o prestadoras de servicio al momento de la elaboración del auto-calculo del valor agregado nacional so pena de que el mismo no sea apreciado al momento de efectuarse cualquier clase de evaluación o calificación por parte de la Comisión de Contrataciones, quienes podrán efectuar antes o después de la adjudicación –por lo general dos (2) años- las auditorias que estimen para comprobar las veracidad y exactitud de porcentaje de valor agregado nacional declarado en la elaboración de la cosa, en la ejecución de la obra o en el servicio ofertado.
En definitiva en los procesos iniciados para la adquisición de bienes, sólo podrá examinarse o calificarse financieramente bajo los parámetros del Decreto 4998 a aquellas pequeñas o medianas industrias, cooperativas u otras formas asociativas que cumplan con el valor agregado nacional mínimo de veinticinco por ciento (25%), en caso contrario, su evaluación se realizará conforme a las disposiciones establecidas en el pliego de licitación o de condiciones.
Por otro lado, el artículo 8 del Decreto bajo examen, establece que para aquellos procedimientos que tengan como propósito la selección de contratistas para la ejecución de obras o la prestación de un servicio, las pequeñas o medianas industrias, cooperativas u otras formas asociativas serán calificadas financieramente siempre que ofrezcan un valor agregado nacional mínimo de veinticinco por ciento (25%) y que cumplan con al menos el setenta y cinco por ciento (75%) de los valores que a bien tengan estipular la Comisión de Contrataciones para evaluar desde el plano financiero a los participantes u oferentes.
Es oportuno señalar, que el Servicio Nacional de Contrataciones, como órgano desconcentrado que depende funcional y administrativamente de la Comisión Central de Planificación, ha hecho un esfuerzo por simplificar y coadyuvar a los representantes de las pequeñas o medianas industrias, cooperativas u otras formas asociativas ubicadas en el país, en la realización de sus autocalculos del valor agregado nacional de los bienes que producen, las obras que ejecutan o los servicios que prestan; por ello a través de la dirección: http://www.snc.gob.ve/paginas/autocalculo_van.htm se les facilita a los mismos el calculo de tal requisito, que si bien es cierto busca otorgarles ciertas preferencias, no es menos cierto que no todo el mundo maneja con facilidad su formulación.
Continuando con el análisis, el artículo 10, que se constituye en la piedra angular del Decreto Presidencial Nro. 4998, visto que consagra medidas de promoción que permiten el ajuste favorable de las ofertas presentadas, de allí que al ser examinadas por el ente contratante este deberá ajustarlas a favor de los oferentes atendiendo al VAN presente en ellas; tal ventaja se concreta en las denominadas preferencias porcentuales (PP) que permiten aplicar el ajuste de la oferta presentada.
Sólo quienes encuadren en las tres categorías amparadas por el Decreto Presidencial Nro. 4998 podrán ser beneficiarios de las medidas reguladas en el artículo 10 numeral 1, por ello una vez efectuada la fase de calificación, la Comisión debe efectuar un análisis para determinar cual de los oferentes cumple con los requisitos para ser segregado como pequeñas o medianas industrias, cooperativas u otras formas asociativas; esto sí, al menos una oferta valida (es decir que cumpla todos los requisitos del pliego) presenta un VAN igual o superior al 25%.
Si se verifica lo señalado en el párrafo anterior, el ente contratante calculara la brecha existente entre el VAN individual o de la oferta evaluada y el VAN mayor, de allí se obtendrá una relación que oscilará entre 1 y O a nivel perceptivo; luego el acto normativo gradúa las preferencias porcentuales (PP) atendiendo a la cualidad legal del oferente según el numeral 2 del artículo 10.
Así la preferencia porcentual será: a) del 5% cuando se trate de ofertas presentadas por alianzas entre cooperativas, entre otras formas asociativas o una combinación de ambas, b) del 3% cuando la oferta sea presentada por una sola cooperativa u otra forma asociativa y, c) del 3% cuando la oferta sea presentada en alianza entre pequeñas y medianas industrias (PyMIs) con cooperativas u otras formas asociativas, sobre la base de la relación o preferencia porcentual (PP) calculada conforme al numeral 1 del artículo 10 ya invocado.
La sumatoria de las preferencias porcentuales (PP) previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 del Decreto Presidencial Nro. 4998 permitirá obtener las preferencias porcentuales totales (PPT), luego una vez obtenido el puntaje evaluado de cada oferta (PE) -al analizar o evaluar las mismas según la matriz contemplada en el pliego de condiciones- se procederá a calcular el puntaje ajustado (PA) que supone un incremento sobre el puntaje evaluado (PE), de manera tal que el incremento vendrá determinado por las PPT (Puntaje Ajustado=PA=PE x 1+PP) todo de conformidad con la formula señalada en el artículo 12.
Casuísticamente este Decreto Presidencial Nro. 4998 contempla por primera vez, la obligación por parte del ente contratante de insertar en su pliego de condiciones una matriz económica para evaluar las ofertas, la cual deberá ceñirse a elementos como: el precio; calidad del bien, obra servicio; tiempos de entrega; mantenimiento y garantías de lo ofrecido, sobre la base de cien (100) puntos con la advertencia que el precio no deberá tener un puntaje menor a cuarenta (40) puntos ni mayor de cincuenta (50) puntos.
La adjudicación se otorgará al oferente que obviamente haya obtenido un mayor puntaje ajustado (PA). Es oportuno indicar que junto a la oferta el oferente debe determinar bajo que parámetro le dará cumplimiento al compromiso de responsabilidad social, ampliamente definido tanto en el artículo 3.10 del Decreto Presidencial Nro. 4998 como en el vigente Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas; por lo general se estila colocar un formato que se agrega al pliego de condiciones para que a su elección el oferente señale como le dará cumplimiento al mismo so pena de que el ente contratante lo pacte con posterioridad en el contrato por tratarse de un acuerdo.
Lo que si no estaba claro, es sobre que porcentaje del monto de la contratación se iba a pactar el compromiso de responsabilidad social, lo cual fue aclarado por el artículo 35 del novísimo Reglamento del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas donde se establece un rango -que debe ser observado por la Comisión de Contrataciones- del 1 al 5% además que se establece que dicho compromiso sólo será exigible en aquellas contrataciones cuyos montos -incluidos los tributos– de acuerdo al presupuesto base sean superiores a dos mil quinientas unidades tributarias (2500 UT).
A todo evento, la aplicación de cada uno de los artículos que conforman el Decreto Presidencial Nro. 4998 deben ser apreciados por cada uno de los entes u órganos a que hace alusión el artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, y en ese sentido todo llamado a concurso, invitación a presentar ofertas y pliego de condiciones debe hacer mención expresa de la observancia de tal acto normativo.
Autor:
Abog. Lucindo Pérez Castillo
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