ARTICULO 3218 – Si existiere, por parte del deudor, que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda.
ARTICULO 3245 – "El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda"
ARTICULO 2428 – *El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o útiles; pero aunque no usare de este derecho y entregase la cosa, dichos gastos le son debidos"
ARTICULO 2466 – "Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor"
ARTICULO 1547 – En los mismos casos del art. 1539 núms. 1º, 2º y 3º, si la locación no hubiese de continuar, y también en los casos del mismo artículo, núms. 4º, 5º y 6º, compete al locatario el derecho de retener la cosa arrendada, hasta que sea pagado del valor de las mejoras y gastos.
El precitado artículo tiene una nota importante de conceptualización del derecho a retener
Nota:1547. El derecho de retención, es el derecho de rehusar la entrega de una cosa que poseemos por otro, hasta ser pagados por aquel a quien la cosa pertenece o le es debida, de una obligación de que no es deudor, por razón de esa misma cosa. La posesión actual es el antecedente indispensable para el derecho de retención; pero es preciso que esa posesión se funde en otro título que el solo hecho de la posesión. El derecho de retención es de una naturaleza particular, pues no se puede hacer valer en juicio, sino por vía de excepción. Cuando se ha perdido el hecho de la retención, cuando ya no se tiene la cosa, no se puede reivindicar por vía de acción, porque entonces el derecho está confundido con el hecho.
Respecto a este derecho, se puede decir que nuestro dinero, nuestra propiedad se confunde con la cosa de otro, y que reteniendo ésta, no hacemos sino retener nuestra propia cosa, con un derecho igual al que autoriza a nuestro adversario a retirar la suya.ARTICULO 3940 – "Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella".
ARTICULO 1956 – "Hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su disposición"
ARTÍCULO 280 DEL CÓDIGO DE COMERCIO:
"Para gozar de la preferencia establecida en el artículo precedente, es menester que los efectos estén en poder del consignatario, o que se hallen a su disposición, o que a lo menos se haya verificado la expedición a la dirección del consignatario, y que éste haya recibido un duplicado del conocimiento o carta de porte.
"Gozará asimismo del derecho de retención, si los efectos se hallan en camino a la dirección del fallido, probándose la remesa por conocimientos o cartas de porte de fecha anterior a la declaración de la quiebra."
ARTICULO 2218 Código Civil – *El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razón del depósito; pero no por el pago de la remuneración que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicio que el depósito le hubiese causado, ni por ninguna otra causa extraña al depósito.
En cuanto a la gestión de negocios ajenos sin mandato, se lo admite doctrinariamente, se trata de casos en los cuales si bien no existe una instrucción específica para quien actúa ante una situación de emergencia a favor de otro, aunque, no tenga por esa misma razón, tales instrucciones, debió, haber generado una erogación que afectó su activo patrimonial, y, por tal razón, se le debe pagar máxime cuando se trata de obligaciones legales que el propietario debió haber cumplido. Debe tratarse de situaciones claras, en las que no existe posibilidad de discusión. En los temas enmarañados jurídicamente, el tercero no debe actuar como gestor de negocios. Debe tratarse de situaciones de emergencia en los cuales resulta claro el incumplimiento del tenedor de la cosa, o bien de situaciones de hecho que han puesto en peligro, total o parcialmente la cosa ajena.
Principios que gobiernan el Derecho de retención
El derecho de retención es un supuesto de excepción, pues de veda al propietario del uso y goce de la cosa de su pertenencia. Por lo tanto la interpretación donde cabe admitir el derecho a retener es excepcional y, por lo tanto, la interpretación de las normas que lo autorizan es restrictiva. En este sentido la doctrina es unánime y no existen disidencias.
¿PUEDE APLICARSE A CASOS ANÁLOGOS DE LOS INDICADOS?
Existen múltiples normativas para el ejercicio del mencionado derecho, pero todas cuadran dentro de los supuestos mencionados. Debe tratarse de una analogía muy cercana a la autorización conferida por la ley. Fuera de los casos indicados, en principio, la retención es indebida, y da lugar a la comisión de un delito. Por lo que debe procederse con el debido cuidado, no pudiéndose alegar el desconocimiento del derecho. Obviamente el codificador no pudo referirse a todos los contratos posibles, pero donde exista contrato y proporcionalidad en la retención, sería factible ejercer tal derecho, y por ello expresó en su en el art. 3049 del Código Civil y su nota respectiva:
ARTICULO 3940 – "Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella."
MIENTRAS QUE LA NOTA A ESTE ARTÍCULO TRAE MUCHOS EJEMPLOS:
Nota:3940. MOURLON, núm. 230. AUBRY y RAU, § 256 bis. Y así, el acreedor pignoraticio y el acreedor anticresista tiene el derecho de retención de la cosa dada en prenda o anticresis, hasta ser pagados de sus créditos. Arts. 3218 y 3245 de este código.
El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito. Art. 2218 de este código. El nudo propietario que haga en la cosa sometida al usufructo, las reparaciones que son a cargo del usufructuario, puede retener la cosa fructuaria hasta que esos gastos le sean pagados. Art. 2891 de este código.
El propietario que hubiese hecho los gastos de conservación o reparación de la cosa común, puede retenerla hasta que los condóminos le paguen los gastos hechos en proporción del condominio que tenga en la cosa. Art. 2686 de este código.
El transformador o especificante que hizo de buena fe una obra con materia ajena, tiene el derecho de retención de la nueva especie, hasta ser pagado de su trabajo. Art. 2570 de este código.
El comprador bajo un pacto de retroventa, aunque se le ofrezca el precio de la reventa, puede retener la cosa comprada, hasta ser pagado de las reparaciones necesarias que hubiese hecho en ella, y de los gastos que hubiesen aumentado el valor de la cosa. Cód. francés, art. 1673.
El fabricante u obrero a quien se hubiese entregado materiales para hacer una obra o cosas, en las cuales debiese hacer reparaciones, tiene el derecho de retención sobre la obra hecha, o sobre la cosa reparada, hasta ser pagado de su trabajo, AUBRY y RAU, § 256 bis. TROPLONG, "Privil.", núm. 176.
Y en general, el que hace mejoras útiles o impensas necesarias en una cosa ajena, que está en su poder, tiene el derecho de retención hasta ser pagado de las impensas útiles y necesarias (art. 2428 de este código).
Resulta, por lo tanto, que siempre que el que hace gastos en una cosa ajena, la mejora, o pone su trabajo y adquiere el derecho de que esas impensas se le paguen, tendrá el derecho de retención; pero no lo tendrá cuando la ley no lo autoriza a cobrarlos. Por ejemplo, el usufructuario que hace mejoras en la cosa que tiene en usufructo (art. 2874 de este código); o el que tiene la posesión viciosa de una cosa o el tercer poseedor de un inmueble hipotecado que hubiese hecho mejoras en él (art. 3168 del mismo).
Han nacido graves controversias sobre el punto de saber si el derecho de retención debe ser admitido solamente en los casos en que está formalmente reconocido por la ley, o si, por el contrario, debe extenderse a todos los casos en que el tenedor de la cosa sea acreedor por razón de impensas necesarias o útiles, hechas en la cosa misma, cuya restitución se le demande, y donde existe por consiguiente lo que en doctrina se llama un "debitum cum re conjunctum". MOURLON, desde el núm. 382. TROPLONG, "Privil.", núms. 258 y sigts. DEMOLOMBE, t. 9, núm. 682. ZACHARIAE, § 281.
Nosotros adoptamos la opinión de los jurisconsultos AUBRY y RAU, § 256 bis. Las opiniones que se han pronunciado por el uno o por el otro de estos sistemas, nos parecen demasiado absolutas. El derecho de retención no debe ser restringido a las hipótesis previstas por los artículos del código; pero tampoco puede ser admitido tan solo porque existe un crédito unido a la cosa. En nuestra opinión, basta para justificar por analogía la extensión del derecho de retención, que la detención se refiera a una convención, o a lo menos, a un cuasicontrato, y que la deuda aneja a la cosa retenida haya nacido por ocasión de esa convención o de ese cuasicontrato. Cuando las condiciones indicadas en los textos de las leyes aparecen reunidas, la posición respectiva de las partes presenta una analogía perfecta con la situación que se encuentra, en los casos en que el derecho de retención está formalmente admitido por la ley; y la extensión de ese derecho se justifica entonces por el principio de que el que reclama la ejecución de una convención, no puede hacerlo sino a condición de llenar por su parte las obligaciones que ha contratado, o que han nacido por ocasión de esa convención. Pero fuera de las condiciones indicadas en los textos de las leyes, y faltando toda la relación convencional, o de un cuasicontrato entre las partes, la analogía desaparece, y la inducción que se querría sacar de las disposiciones legales que reconocen el derecho de retención, no tendría base legítima.
Por lo tanto, aunque resistida, podrá ser aplicado el instituto de la retención a casos análogos. Pero deben ser claramente análogos por tratarse de una restricción a un derecho constitucional como es el de propiedad. En el Derecho Romano, la enunciación de los casos en los que cabía el derecho de retención era taxativa.
Caso típico de retención indebida
Muy a menudo suele verse la retención de un título de propiedad ante la generación de algún crédito prendario o hipotecario. Si expresamente no se conviene la posibilidad de retener, se incurre en el delito de retención indebida. Puede aceptarse que, para mejorar la seguridad jurídica, se hagan entrega de los títulos de propiedad concretos. Debe existir pacto en tal sentido.
¿FACULTAD O DERECHO?
Como antes se ha señalado, es una facultad del acreedor, no un derecho. No lo puede ejercer por vías judiciales, sólo puede repeler las acciones que se entablen contra el acreedor. Por consiguiente, y tratándose la tenencia de una cuestión de hecho, cualquier modo de desapoderamiento, no hace factible el recupero por medios judiciales ni tampoco por vías de hecho. En todo caso, puede pedir, judicialmente, el derecho a embargar la cosa. No se trata de un derecho, se insiste, sino en la protección de un hecho.
¿PUEDE CONVENIRSE?
El origen del derecho de retención es legal, no por acuerdo de partes. Sin embargo puede ejercerse por motivo de una disposición legal, pero no puede convenirse tan generosamente. Es como renunciar al derecho de propiedad. Y como tal derecho no es renunciable, las hipótesis que pueden manejarse de manera pactada o contractual, implican la transferencia de la propiedad de la cosa no pagada una deuda o prestación. En este sentido es unánime la doctrina. Sin embargo puede acordarse el uso al retentor, y la transferencia del dominio o propiedad en caso de falta de pago. En tal caso, se hace ejercicio del derecho de retención por motivo de tales derechos, y no por la falta de pago. Esto no significa que las modalidades del derecho de retención no puedan ser pactadas de antemano. Otros casos de derecho de retención, están subsumidos dentro de otro derecho. Así por ejemplo si el profesional ejerce derecho de retención sobre documentación ajena por falta de pago de honorarios, debe expresamente señalar que, dicho derecho será ejercido, como una suerte de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Pero siempre sigue a otro derecho. No tiene carácter autónomo. Puede aceptarse que, para mejorar la seguridad jurídica, se hagan entrega de los títulos de propiedad concretos. Debe existir pacto en tal sentido.
¿PUEDE SERVIRSE O UTILIZAR LA COSA RETENIDA EL RETENTOR?
No, para que ello sea posible, es necesario un pacto expreso en ese sentido o en los casos autorizados por la ley ( locación, por ejemplo ).. Si bien no existe prohibición lega expresa, en principio, salvo los casos que veremos mas adelante, el deber de cuidado se condice con la imposibilidad de usar la cosa retenida.
PASADO UN TIEMPO ¿PUEDE QUEDAR LO RETENIDO EN PROPIEDAD DEL RETENTOR?
Si hay convención en ese sentido. Hay casos en los que el retentor se apodera de la cosa para incorporarla a su activo patrimonial. Eso no es posible, ni aún en los casos en los que se haya hecho uso de esa facultad. Como es una facultad de tenencia y no de propiedad, ni el uso como tampoco es factible. Es común que ciertos elementos sean retenidos por arreglos, aún parciales, pero no por ello existe derecho de retención. El acuerdo debe ser expreso y en virtud de otro derecho. No podemos dejar de olvidar que es una facultad y, por consiguiente, no lo puede transformar el retentor en un derecho suyo. Para ello deberá ir a vías judiciales, solicitando el embargo y tenencia de la cosa retenida y en aras del cobro de su crédito.
¿PUEDE RETENERSE UN TODO DE ALGO COMPLEJO?
Los casos se darían en los supuestos en los que la ley faculta a retener cuando se trata de la entrega de una cosa. Si no media tal acto, no existe posibilidad de ejercer el derecho de retención. Además de ello, el derecho debe ser ejercido con prudencia, con la sana prudencia de que, el elemento coactivo para el pago de la deuda, ser proporcional a la cosa retenida. Por ejemplo, por cambiar 3 tejas no puede, para asegurarse el pago de lo que le es debido, no puede un techista apoderarse de toda una vivienda. El fin de la ley es la satisfacción del crédito de una manera extrajudicial proporcionada.
¿Es aplicable el Derecho de retención a deudas cuya acción judicial se encuentran prescriptas?
Existe doctrina que sostiene la posibilidad de retener algo, para sí, aunque, por el transcurso del tiempo, ya no son mas exigibles judicialmente. Se llaman a éstas obligaciones naturales. El pago de las obligaciones naturales, en nuestro sistema jurídico, no es repetible, o sea, pagado, no puede pedirse el reintegro, de manera alguna de lo abonado. En el supuesto de obligaciones de esa clase, la doctrina no es uniforme. Hay quienes sostienen que puede existir derecho de retención. Hay quienes conciben el derecho de retención como acto de justicia privada o por mano propia. También se ha acuñado el concepto de "justicia por propia voluntad". Estas obligaciones naturales, que son las que carecen de acción judicial, no cuadran dentro de esta tesitura – que es la mayoritaria -. Como nuestro Derecho, tiene procedencia u origen en el Derecho Romano, hay quienes sostienen la posibilidad del ejercicio del derecho de retención en ese tipo de obligaciones. Se trata de tratadistas extranjeros como Hue Theóphile en su "Commentaire theórique et pratique du Code Civil". Pero a la luz del sistema argentino resulta un absurdo: si no tenemos acceso a la acción judicial, o sea, no tenemos derecho por denegárnoslo la justicia, menos sería posible ejercer esa justicia por mano propia o por "propia voluntad".
Sin embargo puede ejercerse dicho derecho en tanto que la prescripción liberatoria, no haya sido deducida. Puesto que la obligación subsiste hasta tanto exista un pronunciamiento judicial de manera adverso a dicha existencia. La prescripción a veces viene de la propia ley, por la cual los jueces deben decretarla ( caso de la ley de contrato de trabajo, que da, para los créditos laborales, un plazo de dos años para su reclamo ). En esta situación no es necesaria la declaración judicial, desde que la prescripción proviene de la propia ley. Otras veces será necesario solicitarle a un juez por vía de demanda o de contestación, y señalarle la prescripción del derecho, por el paso del tiempo. Pero mientras no exista un pronunciamiento judicial al respecto, no podemos hablar de deuda prescripta.
¿Existe el Derecho a cobrar por el depósito de la cosa?
Por el sólo hecho de ejercer esa facultad, no existe derecho a cobrar por el depósito de la cosa retenida. No obstante un antiguo y ridículo Juzgado en lo Criminal y Correccional de San Isidro, a cargo del Dr. Marcelo Hunkeler, que estuvo mucho tiempo en manos de jueces con entero desconocimiento del tema, me han cobrado por el depósito, lo cual es ridículo, pues es facultativo del acreedor. Si la retención le devino en onerosidad, él mismo se ha perjudicado, y, por consiguiente ningún tercero o reclamante puede hacerse cargo del auto perjuicio que se ocasiona. Si no le conviene a la seguridad de su crédito, opte entonces por otra vía. Esta y otras atrocidades semejantes han dado vuelco a la reforma completa del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, debiendo, la legislatura, tener que derogar dichos juzgados.
¿QUE PODEMOS ENTENDER POR COSA RETENIDA?
La posibilidad de retener sobre una cosa debe tener un valor pecuniario en sí o de mercado. En contra tenemos autores en el sentido de que la cosa puede no tener valor económico, pero si es comerciable la relación jurídica que se tiene sobre la cosa. Incomprensible.
¿Qué función cumple la retención?
La función es netamente coercitiva. Si bien algunos autores consideran que puede ser cautelar, menester es, poner de relieve, que, semejante capacidad por parte de los particulares, no es dado por la ley. Cuando los Códigos Procesales establecen la posibilidad de embargar bienes, se parte de un principio de jurisdicción y de bilateralidad. De defensa en juicio de los derechos.
Los autores que sostienen que la función del derecho de retención es cautelar son Colin, Capitant y Podetti. Ellos de esta manera hablan de la imposibilidad de enajenar los bienes, o sea un congelamiento de los bienes del deudor ( Sancho Rebullida, "Estudios de Derecho Civil", t. 1 p- 258 ). No podemos estar mas en desacuerdo. Las vías procesales son idóneas para el embargo y, además, para el secuestro de los bienes embargados. Ir mas allá de la mera función coercitiva, implicaría una justicia por mano propia, jurídicamente inaceptable a los hombres de derecho.
En cambio, cuando se trata de una retención con el objeto de que su uso haga satisfacción al acreedor de una obligación, llamadas, retenciones anómalas, y que tienen ese objeto, legalmente predispuesto, entonces será posible la retención hasta la compensación del crédito mediante su uso, lo cual no hace diferencia con la función coercitiva, pero sí, hace las cosas mas sencillas. La privación es del uso y goce, y fundamentalmente coercitiva.
¿ES NECESARIO UN GRADO DE CERTEZA EN EL DERECHO DEL RETENTOR?
La doctrina coincide en que sí. Es mas: me animo a decir que debe ser demasiado claro el derecho, como para acudir a la justicia. Esta posibilidad se brinda a aquellos a los que claramente les corresponde el derecho, no siendo tan susceptibles de hacerlos valer en juicio o debatirlos dentro del mismo, porque de otra manera no sería posible la paz social. Si cada uno de nosotros, por considerarnos con derecho, ejercemos el derecho de retención, la paz social caería y, con ello, la utilización de la fuerza por parte del Estado, como único agente instaurado por un país, para la pacificación social.
¿Qué es lo que se puede retener?
Únicamente la cosa objeto de la deuda, la extensión a otros objetos del deudor no tiene apoyo en nuestro derecho, por mas que algunos doctrinarios consideren su posibilidad. Este es el llamado criterio de la conexidad objetiva, desde, que, como se ha dicho, la retención tiene sólo una función coercitiva. Pero si la extendemos a otras cosas de propiedad del deudor, entonces no existiría la función de la justicia.. No hay normativa que lo expanda. El art. 3940 mantiene que:
ARTICULO 3940 – "Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella."
EN LA NOTA A ESTE ARTÍCULO EL CODIFICADOR SOSTUVO:
Nota:3940. MOURLON, núm. 230. AUBRY y RAU, § 256 bis. Y así, el acreedor pignoraticio y el acreedor anticresista tiene el derecho de retención de la cosa dada en prenda o anticresis, hasta ser pagados de sus créditos. Arts. 3218 y 3245 de este código.
El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito. Art. 2218 de este código. El nudo propietario que haga en la cosa sometida al usufructo, las reparaciones que son a cargo del usufructuario, puede retener la cosa fructuaria hasta que esos gastos le sean pagados. Art. 2891 de este código.
El propietario que hubiese hecho los gastos de conservación o reparación de la cosa común, puede retenerla hasta que los condóminos le paguen los gastos hechos en proporción del condominio que tenga en la cosa. Art. 2686 de este código.
El transformador o especificante que hizo de buena fe una obra con materia ajena, tiene el derecho de retención de la nueva especie, hasta ser pagado de su trabajo. Art. 2570 de este código.
El comprador bajo un pacto de retroventa, aunque se le ofrezca el precio de la reventa, puede retener la cosa comprada, hasta ser pagado de las reparaciones necesarias que hubiese hecho en ella, y de los gastos que hubiesen aumentado el valor de la cosa. Cód. francés, art. 1673.
El fabricante u obrero a quien se hubiese entregado materiales para hacer una obra o cosas, en las cuales debiese hacer reparaciones, tiene el derecho de retención sobre la obra hecha, o sobre la cosa reparada, hasta ser pagado de su trabajo, AUBRY y RAU, § 256 bis. TROPLONG, "Privil.", núm. 176.
Y en general, el que hace mejoras útiles o impensas necesarias en una cosa ajena, que está en su poder, tiene el derecho de retención hasta ser pagado de las impensas útiles y necesarias (art. 2428 de este código).
Resulta, por lo tanto, que siempre que el que hace gastos en una cosa ajena, la mejora, o pone su trabajo y adquiere el derecho de que esas impensas se le paguen, tendrá el derecho de retención; pero no lo tendrá cuando la ley no lo autoriza a cobrarlos. Por ejemplo, el usufructuario que hace mejoras en la cosa que tiene en usufructo (art. 2874 de este código); o el que tiene la posesión viciosa de una cosa o el tercer poseedor de un inmueble hipotecado que hubiese hecho mejoras en él (art. 3168 del mismo).
Han nacido graves controversias sobre el punto de saber si el derecho de retención debe ser admitido solamente en los casos en que está formalmente reconocido por la ley, o si, por el contrario, debe extenderse a todos los casos en que el tenedor de la cosa sea acreedor por razón de impensas necesarias o útiles, hechas en la cosa misma, cuya restitución se le demande, y donde existe por consiguiente lo que en doctrina se llama un "debitum cum re conjunctum". MOURLON, desde el núm. 382. TROPLONG, "Privil.", núms. 258 y sigts. DEMOLOMBE, t. 9, núm. 682. ZACHARIAE, § 281.
Nosotros adoptamos la opinión de los jurisconsultos AUBRY y RAU, § 256 bis. Las opiniones que se han pronunciado por el uno o por el otro de estos sistemas, nos parecen demasiado absolutas. El derecho de retención no debe ser restringido a las hipótesis previstas por los artículos del código; pero tampoco puede ser admitido tan solo porque existe un crédito unido a la cosa. En nuestra opinión, basta para justificar por analogía la extensión del derecho de retención, que la detención se refiera a una convención, o a lo menos, a un cuasicontrato, y que la deuda aneja a la cosa retenida haya nacido por ocasión de esa convención o de ese cuasicontrato. Cuando las condiciones indicadas en los textos de las leyes aparecen reunidas, la posición respectiva de las partes presenta una analogía perfecta con la situación que se encuentra, en los casos en que el derecho de retención está formalmente admitido por la ley; y la extensión de ese derecho se justifica entonces por el principio de que el que reclama la ejecución de una convención, no puede hacerlo sino a condición de llenar por su parte las obligaciones que ha contratado, o que han nacido por ocasión de esa convención. Pero fuera de las condiciones indicadas en los textos de las leyes, y faltando toda la relación convencional, o de un cuasicontrato entre las partes, la analogía desaparece, y la inducción que se querría sacar de las disposiciones legales que reconocen el derecho de retención, no tendría base legítima.
De donde se sigue que el criterio es de conexidad objetiva: es la misma cosa que generó el crédito, el codificador, como puede advertirse, no pudo adelantarse a todas las relaciones que generan créditos por motivo de una cosa.
¿CUALQUIER COSA PUEDE RETENERSE?
Consideramos que no aunque exista una conexidad objetiva entre la cosa y el crédito. Así los bienes inembargables, no pueden, a mi entender, ser objeto de retención, por no ser siquiera embargables, mucho menos queda el secuestro de las cosas embargadas. Si no puede ser embargado, obviamente, no puede ser retenido.
¿Cuales son los efectos respecto de terceros?
Siendo una función coercitiva respecto a una persona determinada, no posee efectos respecto de terceros, ni respecto a los herederos eventuales del deudor, salvo que acepten la herencia con beneficio de inventario. Los herederos entran en posesión de la herencia de pleno derecho y sin necesidad de pedírsela a los jueces. Las retenciones por deudas, no son oponibles a los sucesores del difunto heredero, desde que el tema de la deuda les es ajeno, y la retención les surge como un derecho rebatible, a no ser que se la acepte. Las funciones de los jueces de preservación del acervo hereditario, impiden el derecho de retención a quien no se lo puede compeler al pago de una supuesta deuda. Precisamente el llamado judicial a hacer valer derechos de los acreedores impide la prosecución o constitución del derecho de retención.
Tampoco respecto del acreedor prendario que busca la ejecución de la cosa prendada. Se trata de un hecho que no puede ser invocado como un derecho y menos erga omnes.
Quedan a salvo las retenciones ocasionados por motivo de derechos que se poseen sobre las cosas, o sea los reales, por ejemplo, si existe un boleto de compra venta, que está materializando un derecho de tenencia o posesión, por entrega voluntaria o tradición, quien ocupa o detenta la cosa, lo hace en virtud de una cuestión de propiedad sobre la misma, lo que le habilita a ejercer ese derecho.
¿Puede ejercerse el Derecho de retención sobre una cosa ajena?
Si respecto de la cosa ajena, hubo entrega, para uso o lo que fuere, y por ése o por cualquier motivo, el propietario se ha desprendido de la guarda, por un acto voluntario puede ejercerse el derecho de retención, aún respecto del propietario, salvo que la causa por la cual el tenedor de la cosa, la posee, sea ilícita. Hay quienes sostienen que prosigue a un derecho real, o que puede nacer de un derecho personal. Nace siempre y sigue siempre un derecho real, porque se trata en todos los casos de una cosa y del derecho que poseemos de usarla y gozarla, pero quien se desprende voluntariamente de la misma, de su uso y goce, en forma permanente o temporal, no por eso pierde el derecho real. No creemos que eso sea posible, respecto de cosas ajenas registrables, de no mediar consentimiento expreso del propietario. Puesto que, a favor de quien se ejerce este derecho, tiene que, previamente verificar, tomando los recaudos del caso, que el derecho que invoca la persona que se presente, sea cierto. De tal manera, no existirá derecho de retención sobre una casa si la propiedad es de otro, puesto que, quien retiene, perjudica a su dueño, lo que no obsta que la construcción se haya realizado a sabiendas del propietario y con un consentimiento silente, para cuyo caso, consideramos que, es viable la retención a su respecto, por aplicación de las normas sobre mejoras.
No obstante el derecho de retención, en estos casos, debe ser aceptado restrictivamente, desde que existen instrumentos – escrituras públicas – que demuestran las facultades del tenedor para entregar el inmueble a quien, después, ejerce el derecho de retención.
Así las cosas parecería que el derecho de retención se ejercería sólo en supuestos de derechos reales, del que se desprenden el derecho al uso y goce de los bienes propios.
Sin embargo, en todos los casos de bienes no registrables, al suponerse que la tenencia hace a la propiedad de la cosa, no existen problemas de retención.
Tampoco existe dicho inconveniente en el supuesto de bienes registrables cuya posesión está en los límites de la prescripción adquisitiva, porque quien posee, contra la voluntad del propietario, está siguiendo la posesión con intención de hacerse de la cosa para sí. Esta circunstancia debe ser conocida por el retentor, como la posesión pacífica e ininterrumpida, porque de otra manera se alegaría la propia torpeza.
¿La venta de la cosa retenida hace desaparecer la retención?
Es un principio, en derecho, que nadie puede ceder mejor derecho que el que tenía. Si la transmisión del dominio se hizo sin tradición, o sea sin la correspondiente entrega de la cosa, quien la acepta, sabe o debiera saber en cuál condición la mencionada cosa se encuentra. No se hace de esto ni se sigue que el derecho de retención sea un derecho real, que acompañe a la cosa, ni propter rem, de lo que se trata es, precisamente, por medios coercitivos, impedir el traspaso de la titularidad del dominio de un bien. Y no mediando entrega, el derecho de retención tiene su correlato en el fin para el cual la institución ha sido creada.
¿LA HIPOTECA PUEDE IMPEDIR EL DERECHO DE RETENCIÓN?
El derecho real de garantía que se erige por la hipoteca o la prenda no necesitan de la posesión, por lo tanto no afecta el derecho del retentor.
CUANDO SE DECIDE LA VENTA, SE CONSTITUYE UNA HIPOTECA, ¿PIERDE DERECHO EL RETENTOR A LA COSA RETENIDA?
No, específicamente trata el tema el art. 3942 del Código Civil, al establecer que, "El derecho de retención no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor"
De tal manera que la cosa, aunque sea por venta forzosa, o voluntaria, debe desinteresarse al retentor por lo que es debido en función de la misma cosa.
¿SE PUEDE PERSEGUIR DE MANOS DE TERCEROS LA COSA QUE SE TUVO RETENIDA?
No, como bien se ha señalado anteriormente, no se trata de un derecho, sino de un hecho amparado por la ley. Pero como su raíz es un hecho, la tenencia, perdida ésta no puede intentar recobrársela ni del propietario ni de terceros. Ello así por cuanto su esencia no es un derecho, y por lo tanto es una expresión equivocada decir "derecho de retención", mas bien podríamos conceptualizarlo como "retención con derecho". Nos remitimos a la conceptualización dada antes.
¿Cuál es la naturaleza del Derecho de retención?
Se trata de un hecho, no de un derecho, sino de un hecho con protección legal, que incluso, puede ser deducido como defensa en juicio. No participa de los derechos reales al no tener derechos de persecución, como tampoco de los personales por cuanto tampoco es oponible a terceros.
A mi entender el llamado derecho de retención es un derecho personal vinculado a la tenencia de una cosa y con relación a la misma. Aunque accedan a debates sobre derechos reales, la discusión se centra en un derecho personal, por cuanto si fuera real, es decir, un derecho directo del retentor sobre la misma cosa, no estaríamos hablando de un derecho de retención. Puede debatirse un derecho real en el derecho personal, pero no por ello pierde la esencia del carácter personal del derecho que se invoca para retener la cosa.
Casos en el que el retentor puede usar la cosa
Son casos en los cuales puede hacerse uso de la cosa retenida con el objeto de satisfacerse, el retentor, del crédito que posee a su favor. Por ejemplo en el contrato de locación de cosa:
ARTICULO 1547 – * En los mismos casos del art. 1539 núms. 1º, 2º y 3º, si la locación no hubiese de continuar, y también en los casos del mismo artículo, núms. 4º, 5º y 6º, compete al locatario el derecho de retener la cosa arrendada, hasta que sea pagado del valor de las mejoras y gastos.
Nota del Codificador:1547. El derecho de retención, es el derecho de rehusar la entrega de una cosa que poseemos por otro, hasta ser pagados por aquel a quien la cosa pertenece o le es debida, de una obligación de que no es deudor, por razón de esa misma cosa. La posesión actual es el antecedente indispensable para el derecho de retención; pero es preciso que esa posesión se funde en otro título que el solo hecho de la posesión. El derecho de retención es de una naturaleza particular, pues no se puede hacer valer en juicio, sino por vía de excepción. Cuando se ha perdido el hecho de la retención, cuando ya no se tiene la cosa, no se puede reivindicar por vía de acción, porque entonces el derecho está confundido con el hecho.
Respecto a este derecho, se puede decir que nuestro dinero, nuestra propiedad se confunde con la cosa de otro, y que reteniendo ésta, no hacemos sino retener nuestra propia cosa, con un derecho igual al que autoriza a nuestro adversario a retirar la suya.ARTICULO 1539 – "Sólo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos hechos por el locatario:1º Si en el contrato o posteriormente, lo autorizó para hacerlas y se obligó a pagarlas, obligándose o no el locatario a hacerlas;2º Si lo autorizó para hacerlas, y después de hechas se obligó a pagarlas;3º Si fuesen reparaciones o gastos a su cargo, que el locatario hiciese en caso de urgencia;4º Si fuesen necesarias o útiles y sin culpa del locatario se resolviese el contrato, aunque no se hubiese obligado a pagarlas, ni dado autorización para hacerlas;5º Si fuesen mejoras voluntarias, si por su culpa se resolviese la locación;6º Si la locación fuese por tiempo indeterminado, si lo autorizó para hacerlas y exigió la restitución de la cosa, no habiendo el locatario disfrutado de ellas"
CASO EN CUAL LA COSA RETENIDA CUMPLE TAMBIÉN UNA FUNCIÓN DE GARANTÍA.
Es el supuesto del depósito conforme al art. 2223 del Código Civil: "El depositario puede retener el depósito por compensación de una cantidad concurrente que el depositante le deba también por depósito; pero si se hubiese hecho cesión del crédito, el cesionario no puede embargar en poder del depositario la cantidad depositada"
Y en este caso, la cosa depositada ha de ser objeto de ejecución judicial a los fines del cobro del crédito. Cumple las funciones de embargo y secuestro extrajudicial. Obviamente a los fines de su ejecución, menester es, acudir a los jueces.
Las cosas ideales, como marcas, patentes, correos electrónicos ¿son pasibles de retención?
No, porque se trata de cosas inmateriales sobre las cuales no existe el correspectivo derecho real, sobre las mismas existen derechos personales, y ello es así, por cuanto son productos de la invención humana. Pero no se concibe una retención sobre estos elementos sin que al mismo tiempo no exista un desapoderamiento.
Autor:
Dr. Juan Carlos Muse Generch
| Página siguiente |