Derechos Corporativos del accionista y el financiamiento del objeto social de la sociedad anonima

INTRODUCCIÓN

En el desarrollo de la actividad profesional, se tuvo la oportunidad de conocer cuatro eventos relacionados con la actividad corporativa que sembraron la inquietud de investigar respecto de su frágil desarrollo en nuestra patria, el primero, la constitución de sociedades, en especial anónimas, con un capital social no congruente con la envergadura del negocio que se pretendía realizar (objeto social); el segundo, la existencia de un considerable número de establecimientos comerciales que ante la más leve crisis coyuntural económica del país cerraron sus negocios y salían en los hechos del mercado, perjudicando a sus acreedores, que les dieron crédito considerando el tipo de sociedad (anónima) y en algunas otras consideraciones de índole personal; el tercer hecho observado en diversas sociedades anónimas, es la negación injustificada y sistemática del reparto de utilidades propiciada por los accionistas controladores, lógicamente cuando sus balances arrojan utilidades, política que llevó a la imposibilidad de recurrir a dichos accionistas u otros accionistas para obtener nuevos recursos ante las posteriores exigencias del mercado, o sea la necesidad de crecer, quedándole únicamente los préstamos bancarios y endeudamiento con proveedores, que finalmente los llevaron a la crisis y posterior liquidación; por último, el cuarto evento observado se presentó, cuando un grupo de accionistas, que controlaba una sociedad anónima, carentes de la tolerancia para coexistir con otros accionistas opuestos a su gestión social, sin motivación justificada o bajo aparente justificación, buscaron diluir la participación de estos incómodos accionistas e inclusive intentaron, posteriormente, adquirir sus acciones a precios diminutos, antecedentes que luego les imposibilitó, ante la apertura del mercado, obtener socios estratégicos, debiendo salir del mercado.

El indicador común de estas empresas fue su baja capitalización, lo que aparentemente las que llevó a la crisis y su salida del mercado; probablemente, éstas no pudieron capitalizarse adecuadamente, al parecer, por que los antecedentes de un mal gobierno corporativo no fueron atractivas para los inversionistas o por que sus administradores y controladores no recurrieron a fortalecerlos patrimonialmente mediante la colocación de acciones.

Estas suposiciones nos hizo investigar sobre el particular, iniciando, en el primer capítulo, a realizar una sucinta indagación sobre la situación de las empresas peruanas en relación con el financiamiento de sus actividades econó micas, identificando cuales son los factores que han contribuido a su estado de debilidad empresarial, en forma referencial desde el punto de vista económico y social, y preliminarmente respecto a la legislación societaria, como factor coadyuvante de dicha situación. Comparativamente, se ha delineado la forma como financian sus actividades económicas las empresas que lo hacen en forma saludable, diferenciándolas de aquellas que aquejan debilidades en tal financiamiento. El factor normativo es tratado con minuciosidad en los demás capítulos.

En el capítulo segundo se examina a la sociedad anónima, distinguiéndola como el instrumento más poderoso de captación de recursos para las inversiones directas, al inversionista que afronta los mayores riesgos de la actividad de dicha sociedad, o sea, el accionista, precisando sus modalidades, tanto individual como institucional.

Sobre la relación entre el objeto social, capital social y la acción en la sociedad anónima, se ocupa el tercer capítulo, analiza sus elementos y reconoce los derechos que contiene como el aspecto esencial de atracción de los inversionistas para financiar su objeto social. Justamente, por tal motivo el presente trabajo gira alrededor de los derechos que contiene o se encuentran incorporados a la acción.

En el cuarto capítulo se analiza los aspectos generales de los derechos corporativos (contenidos en la acción), se hace la diferencia entre los llamados derechos individuales o fundamentales del accionista con los derechos del accionista minoritario; asimismo, se clasifican dichos derechos fundamentales Se debe aclarar que la doctrina tradicional, a los derechos individuales, le denomina derechos fundamentales, con la aparición de las "acciones sin derecho a voto" y la posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente, el término de "fundamentales" aparentemente se ha debilitado, motivo por lo cual se ha preferido denominarlos "derechos corporativos individuales" del accionista.

Dentro del capítulo quinto se desarrolla el derecho de participación en las utilidades, núcleo de la relación jurídica societaria, su determinación, sus manifestaciones como derecho abstracto y como derecho concreto, los límites a los privilegios contenidos en las acciones privilegiadas, el abuso de la negativa injustificada de la junta general de aprobar la distribución de las utilidades y el derecho a la rentabilidad del accionista.

El derecho de participación en el patrimonio resultante de la liquidación, se analiza en el capítulo sexto, ubicándolo como una de las etapas del proceso de extinción de las sociedades denominada "División del Haber Social", asimismo, se destaca, el cálculo de la "cuota de liquidación" y el límite de las preferencias incorporadas en las acciones privilegiadas.

En el capítulo sétimo se reflexiona sobre los derechos de asistencia y voto, reconociendo que, a pesar que parte de la doctrina la concibe como manifestaciones de un mismo derecho, la tendencia moderna es considerar al derecho de asistencia como autónomo. La aparición de las llamadas "acciones sin derecho a voto" pusieron de manifiesto la autonomía del derecho de asistencia con relación al derecho de voto. Respecto al propio derecho de voto, se destaca, su naturaleza, la unidad del voto, el cómputo, las exclusiones, los acuerdos, pactos y convenios sobre el ejercicio del derecho de voto, el voto plural, el voto acumulativo y las acciones sin derecho de voto.

Dentro del capítulo octavo se examina el derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital con nuevos aportes, identificándolo como medio de protección frente a la dilución de los derechos del accionista y del valor de las acciones, destacando los modelos legislativos de aplicación del derecho de suscripción preferente, la circulación de dicho derecho inde pendientemente de la acción, el principio de proporcionalidad en el ejercicio de la suscripción preferente, casos de incompatibilidad entre el aumento de capital con el derecho de preferencia, exclusiones, el cuestionado derecho de acrecer, culminando con los medios alternativos de protección ante la dilución de las acciones como la prima de emisión, los deberes fiduciarios y el derecho de separación.

El derecho de impugnar los acuerdos sociales, se analiza en el capítulo noveno, destacando la nulidad en la formación de la voluntad colectiva y la nulidad por el contenido del Acuerdo, el mantenimiento de la condición del impugnante, detallándose los efectos de la sentencia respecto a los accionistas y terceros.

El derecho de información, uno de los derechos que modernamente tiene gran importancia, es tratado en el capítulo décimo, se precisa la relación que existe entre los datos y la información, las características de este derecho, los instrumento de información societaria, los modos de trasmitir la información, la oportunidad del ejercicio de este derecho y sus límites, culminando con la relación entre el derecho de información y el deber de informar cuando las acciones se negocian en el mercado de valores.

El derecho a la negociabilidad de las acciones, es examinado en el capítulo undécimo, explicando, las formalidades de su transferencia (vinculadas al carácter de título valor nominativo), la transferencia de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta, las cláusulas limitativas, restrictivas y prohibitivas de la transferencia de acciones y del derecho de negociarlas a través del mercado bursátil.

En el capítulo duodécimo se desarrolla el derecho a fiscalizar la gestión de los negocios sociales, detallando los sistemas de fiscalización, las auditorias externas y especiales, el ejercicio del derecho de fiscalizar mediante el ejercicio de otros derechos y la facultad de exigir auditorias.

Por último, dentro del capítulo decimotercero, se analiza el derecho de separación, destacando, la comparació n con otras figuras jurídicas que conlleva el decaimiento de los efectos de un acuerdo de la junta general, las características, causales, legitimación, la declaración de separación, el ejercicio parcial del derecho, la valuación de la cuota de separación, pago de la cuota de separación y protección de los acreedores.

La presente tesis, no es éste un estudio que contiene un análisis neutral de determinadas instituciones jurídicas, sino, toma una posición que es reflejada en sus conclusiones y recomendaciones: hacer lo suficientemente atractivas a las acciones para que los emprendedores puedan financiar sus proyectos de inversión, proporcionando una serie de alternativas para un buen gobierno corporativo, buscando que las sociedades anónimas en el Perú, se encuentre en condiciones de desarrollar exitosamente sus actividades económicas, superando distintas crisis coyunturales de la economía nacional, y así contribuya al desarrollo del país, proporcionando empleo, generando divisas y contribuyendo con el erario nacional mediante el desembolso de sus tributos.

Lima, Septiembre de 2003

CAPÍTULO I

LA INVERSIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO

1. Aspectos preliminares

1.1. La descapitalización de las Empresas en el Perú

BARDELLA expresa que, en el Perú, el nivel promedio de endeudamiento de las entidades mercantiles, en relación con los recursos propios -entendiéndose por endeudamiento toda obligación con terceros sean ellos bancos o proveedores-, ha llegado a exceder ampliamente los coeficientes técnicos de seguridad1; en efecto, la utilización en exceso del tope de su capacidad de crédito, permite establecer que la crisis financiera por la que vienen atravesando dichas empresas no se debe sólo a la escasez de liquidez de la que economía que el Perú ha adolecido en los últimos años, sino, la falta de equilibrio de sus balances.

Por otro lado, las acreencias a corto plazo de la banca comercial, utilizado por las compañías para financiar innovaciones en activos fijos, se convierten inevitablemente, en créditos inmoviliz ados de difícil recuperación debido a que los compromisos a corto plazo del sector empresarial con los que se ha financiado dichos activos fijos, no pueden convertirse, según lo exigiría una satisfactoria congruencia de plazos, en capital de riesgo (acciones) o en obligaciones a largo plazo; ocasionando su crisis; asimismo ello repercute, no solo en la posibilidad de financiar nuevas inversiones y en el desarrollo económico y fiscal de cualquier país2, sino que presiona el alza de intereses bancarios.

Es importante mencionar, que cualquier análisis sobre la capitalización o descapitalización de la empresa, no puede obviar el análisis del patrimonio de su organización jurídica, siendo las sociedades anónimas su organización jurídica más importante, tanto en la economía mundial como en la de nuestro país; así lo demuestran los datos proporcionados por III Censo Nacional de Empresas y Establecimientos 1993-1994 efectuado por el INEI, que hasta el 2003 no se ha efectuado otro similar, por ejemplo, las Sociedades Anónima s emplean el 49.4% de los 1'080,767 trabajadores que laboraban en el país, seguido por los negocios personales con 24.9% y las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada con el 6% ; respecto a los establecimientos comerciales, las sociedades anónimas son titulares de 20,633 establecimientos, mientras las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada son titulares de 13,176 establecimientos3.

1.2. Determinación del Problema

De lo expresado anteriormente, se destaca una interrogante: ¿Qué factores han contribuido al "bajo nivel de capitalización" de las sociedades anónimas en el Perú y que han ocasionado, además del atraso en materia económica del país, su salida del mercado?

1.3. Hipótesis

Frente a esta interrogante se debe formular, preliminarmente, la siguiente hipótesis: Los factores del "bajo nivel de capitalización" pueden ser de diversa naturaleza: de naturaleza cognitiva de sus administradores y/o accionistas mayoritarios, así tenemos su formación profesional circunscrita solamente al financiamiento de la actividad empresarial mediante endeudamiento con bancos, proveedores y no mediante la emisión de acciones; de naturaleza cultural de las personas que controlan la sociedad anónima, así tenemos a la idiosincrasia del empresariado peruano; de naturaleza social, como la conformación de sociedades anónimas basados en grupos familiares cerrados y reacios para abrir su accionariado a nuevos socios; de naturaleza política y económica, entre las que tenemos: la estructura del financiamiento de las operaciones sustentada principalmente en el crédito bancario y de terceros, las políticas económicas mercantilista aplicadas al país en los años 1970-1990, el fenómeno inflacionario, la política económica neoliberal de los años 1990 a la fecha, el débil desarrollo del mercado de capitales y la falta de capacidad adquisitiva de la población; finalmente, de naturaleza normativa societaria que ha consolidado la situación antes mencionada y que se analizará detalladamente en este trabajo.

El bajo nivel de capitalización de la sociedad anónima es probable que haya sido una de las causas más importantes de la falta de desarrollo económico del país y quizá una de las causas mas frecuentes de la salida del mercado de la mayoría de sociedades anónimas.

1.4. Universo y Muestra

Para poder llegar a comprobar la certeza de nuestra suposición debemos medir sus variables, para lo cual el universo son todas las sociedades anónimas existentes en el país, pero realizar la medición en todas ellas es de extrema dificultad4, por ello la medición se hizo sobre las sociedades anónimas que, en los procesos de insolvencia tramitados ante INDECOPI en la ciudad de Lima entre 1993 y 1998, fueron declaradas en disolución y liquidación5. Estas fueron 101 sociedades anónimas, o sea, 101 expedientes; de estos expedientes solo se pudo tener acceso a 84, constituyendo el 83.16% del total del segmento tomado como muestra total; asimismo, en los expedientes que se obtuvo la mayor cantidad de datos fueron 70, que constituye el 69.30% del segmento tomado como muestra total; lo que significa que esta muestra es representativa.

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