Caducidad y nulidad del testamento – Peru

Introducción

El testamento, como expresión de transmitir los bienes para después del fallecimiento, tiene su origen con la aparición de la propiedad individual al resultar incompatible con la organización colectiva de la propiedad. Algunos autores, encuentran su origen en la sucesión de la autoridad del grupo social y que en Roma, desde muy remotos tiempos, al páter familias se le reconoció la potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue convirtiéndose en un acto de disposición de bienes. La disposición de última voluntad del causante puede ser objeto de nulidad como cualquier acto jurídico, género del cual el testamento es una especie. Además, la ley establece para ellos, casos específicos, que pueden generar su nulidad total o parcial o convertirlos en nulos o anulables.

Para los precedentes romanos de nulidad de testamento se tiene en cuenta que el ius civilis el concepto de nulidad no existe, para el jurista romano o el negocio existe y puede producir o no efectos, o no existe aunque presente apariencia de hacerlo, y no puede producir efectos, puesto no llego a siquiera a nacer, por lo en el derecho romano más que nulidad era una inexistencia jurídica del acto y por consiguiente de sus efectos. La mayoría de legislaciones proveen la caducidad y la nulidad como sanciones jurídicas a la falta de la forma prescrita como es la falta de capacidad de testar del causante; la falta de conocimiento o turbación mental pasajera por causa de enfermedad del testador al tiempo de otorgarse el testamento.

En el derecho peruano la gran problemática ha surgido en la poca claridad de los legisladores para establecer los casos en que se genera la caducidad y la nulidad por lo cual en el presente trabajo, plasma como la doctrina peruana brinda la claridad a los casos en los cuales se debe plantear una caducidad o nulidad a un testamento para restarle eficacia.

OBJETIVOS

• Objetivo general.-

El objetivo prioritario del estudio es realizar un trabajo preciso y riguroso de un tema que ha sido tratado por la doctrina sectorialmente y, por este trabajo, se aborda globalmente. De esta forma se pretende otorgar al lector un conocimiento integral de la nulidad testamentaria.

• Objetivo especifico.-

El presente trabajo tiene un carácter y orientación eminentemente práctica, por lo que resulta de interés por hallar un análisis detallado de las instituciones, de la doctrina que permite solucionar la compleja casuística que genera este tema

Metodología de la investigación

El tipo de investigación realizada es la documental expositiva.

Las fuentes consultadas para la realización de este trabajo fueron libros, diapositivas, páginas web.

Nociones generales

CONCEPTO DE TESTAMENTO

El testamento es un acto jurídico, ya no solo por conceptuación doctrinal sino, además, por su conceptuación legislativa. Por ello, puede definirse el testamento como un acto jurídico, cuyo contenido está determinado por una declaración de voluntad destinada a crear los efectos y relaciones jurídicas previstas por el testador, la que es dada a conocer después de su fallecimiento.

Es un acto jurídico porque se genera en la voluntad privada del testador destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales o no patrimoniales, trátese de derechos personales como en el caso de autorizar la publicación de la correspondencia epistolar; derechos familiares, como el establecimiento de una relación paterno-filial; hereditarios, como los que resultan de la institución de herederos o legatarios; reales, como la constitución de un usufructo; crediticios , como el reconocimiento de obligaciones, intelectuales, como la cesión de explotación de una patente industrial, o participatorias, como la suscripción de acciones en una sociedad mercantil.

LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO TESTAMENTARIO

Siendo el testamento un acto jurídico, son de aplicación, para su validez, los requisitos que enumera el Art. 140. Los requisitos de validez del acto jurídico son los que resultan también, contrario sensu, de las causales previstas en el Art. 219 para la nulidad absoluta. De este modo, son requisitos de validez del testamento la manifestación de voluntad del testador, su capacidad, el objeto y la finalidad del testamento, así como la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

• a) La manifestación de voluntad del testador

Como acto jurídico, que es, el testamento requiere de la manifestación de voluntad. Esta, que es la voluntad jurídica, debe guardar perfecta correlación con la voluntad interna del testador, o sea, responder a un proceso formativo de la voluntad que no conduzca a divergencia alguna entre lo que es el testador quiere y lo que declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no afecten su función cognoscitiva ni la violencia o intimidación afecten su libertad para decidir. La divergencia que pueda producirse, sea consciente o inconsciente, afectará la validez del testamento o puede dar lugar a su impugnación.

La manifestación de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del concepto del Art. 141, y sólo puede formularse por escrito cualquier que sea la forma instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado por el Art.695

• b) La capacidad del testador

La manifestación de voluntad para generar el acto testamentario debe emanar de sujeto capaz. En el caso del testador, debe acondicionarse a su capacidad de goce, la capacidad especial de ejercicio que, contrario sensu, resulta del Art. 687 y otras disposiciones del Código. Así son capaces de celebrar el acto testamentario los mayores de edad, o sea, los que conforme al Art. 42 han cumplido 18 años de edad, y también tratándose de varones, los mayores de 16 años que han contraído matrimonio o han obtenido título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio, y las mujeres mayores de 14 años, que han contraído matrimonio (inc. 1); y los pródigos, los que incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (inc. 2). Pueden también testar, los que privados de discernimiento, en el momento de hacerlo están en un intervalo lúcido (inc. 3), pues como aclara el maestro Lanatta, la referencia del inc. 3 del Art. 687 a los que carecen al momento de testar por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto, incluye a las denominadas alteraciones mentales transitorias.

Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y los ciegos tienen capacidad para testar, pero sólo por escritura pública (Arts. 692 y 693). Los mudos, los sordomudos y los que se encuentran en la imposibilidad de hablar pueden hacerlo en testamento cerrado o en testamento ológrafo (Art. 694).

• c) El objeto del testamento

Debe considerarse objeto del acto jurídico todo lo que es externo al sujeto o, si se quiere, considerarse que lo que no es sujeto es objeto. De este modo, es objeto aquello sobre lo que recae la manifestación de voluntad, pudiéndose entender por tal, los bienes, las obligaciones, los efectos buscados y, si se quiere, la relación jurídica misma, que se crea, o sobre la que se dirige la manifestación de voluntad para regularla, modificarla o extinguirla.

Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe ser física y jurídicamente posible y, el Inc. 3 del Art. 219, contrario sensu, que sea determinable.

Debemos precisar, entonces, que la posibilidad física está referida a la existencia o posibilidad de existir del objeto y que la posibilidad jurídica está referida a su conformidad con el ordenamiento jurídico. La determinabilidad debe entenderse como la identificación del objeto.

Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de ideas expuesto y ateniéndonos al Art. 686, viene a ser, en el caso de las disposiciones patrimoniales, los bienes a los cuales se refiere la voluntad del testador y, en el caso, de las no patrimoniales, a la relación jurídica que emana o se extingue de la voluntad del decujus.

• d) La finalidad del testamento

Habría que señalar, en primer lugar, que nosotros entendemos la finalidad como la causa del acto jurídico.

Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el motivo impulsivo y determinante de la celebración del acto jurídico. Se trata, pues, de la causa-fin, que puntualiza la moderna doctrina. Así, pues, la finalidad -"o fin lícito"- consiste en la orientación que se da a la manifestación de voluntad para que ésta se dirija, directa y reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos. Se presenta, de este modo, una identificación de la finalidad con el contenido del acto jurídico, o sea, con los efectos buscados mediante la declaración de voluntades, cuya licitud radica en la conformidad con el régimen legal aplicable al acto jurídico celebrado.

Ahora bien, tratándose de la finalidad del testamento, la cuestión no es simple y en las disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos dejado expuesto. El testamento, como lo hemos indicado, es un "llamamiento", lo que implica una limitación de la autonomía de la voluntad, pues el testador sólo puede hacer uso de ella en la porción de libre disposición y deberá cuidar de ordenar su propia sucesión "dentro de los límites de la ley", como preceptúa el Art. 686. En las disposiciones no patrimoniales se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad y en éstas si hay coincidencia con lo que hemos dejado expuesto.

• e) La forma en el testamento

El testamento, es un acto de forma prescrita, esto es, sólo puede celebrarse observándose las formalidades establecidas en la ley de conformidad con la clase de testamento que se otorga.

Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad probationem o ad solemnitatem, según sea exigida sólo como medio probatorio de la existencia del acto o, además, sea consustancial al mismo. Es esta última la que se constituye en requisito de validez, conforme al Inc. 4 del Art. 140, ya que según precisa el Art. 144 "cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio probatorio de la existencia del acto".

Las formalidades para cada uno de los testamentos reconocidos en el Código están prescritas en las respectivas disposiciones que las rigen, o sea, en el Art. 696 las formalidades esenciales del testamento en escritura pública; en el 699, las del testamento cerrado; en el Art. 707 las del testamento ológrafo; en el Art. 713 las del testamento militar; y, en el Art. 717 las del testamento marítimo, todas las cuales suponen la forma escrita conforme al precepto del Art. 695.

Ahora bien, las formalidades prescritas por los numerales anteriormente citados son de carácter ad solemnitatem y, en consecuencia, constituyen requisitos de validez del acto testamentario, pues su inobservancia hace nulos los testamentos, conforme a los Arts. 811 y 813, concordantes con el Art. 144 y el Inc. 4 del Art. 140, que prescriben la forma que debe ser observada bajo sanción de nulidad.

• LA INVALIDEZ EN EL DERECHO ROMANO

La invalidez del testamento puede producirse por hechos anteriores a su confección, o por una situación posterior.

Es así que el testamento puede ser nulo (injustum) si le falta un elemento de validez; un testamento regular (justum) puede ser destruido (ruptum), o inútil (irritum) por capitis deminutio del testador.

• a) Ineficacia inicial.- testamento que es nulo dese el momento de su confección.

• b) Ineficacia sobrevenida.- testamento que se hace ineficaz por alguna razón posterior.

Se distingue 2 momentos:

• El momento de la confección para que valga la institución

• El momento de la muerte para que surta efectos

Existe un tercer momento que es el de la aceptación de la herencia.

Supuestos de invalidez o ineficacia:

• Testamento no confeccionado conforme a derecho.

• Testamento nulo o inútil. No se ha instituido heredero.

• Testamento irrito, se hace nulo con posterioridad si el testador o el heredero sufren una capiti deminutio.

La caducidad

• CONCEPTO DE CADUCIDAD

El vocablo caducidad tiene su origen etimológico en las locuciones latinas caducus y cadere, cuyas acepciones son, entre otras, las de dejar de ser, desaparecer, acabar la vida, la de terminar, extinguirse. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua le da, atendiendo a su origen etimológico, el significado de perder su fuerza una ley, un testamento o un contrato, y el de extinguirse un derecho, una facultad, una instancia o un recurso, entre otras. De ahí, entonces, que llevado el vocablo a su significado jurídico sea el de un anuncio o advertencia de una futura e inexorable extinción de los derechos por el transcurso del tiempo.

El origen histórico de la caducidad es materia de divergencias. Para unos, particularmente los romanistas, la remontan a la Lex Caducarías, que alentaban las nupcias y la procreación de hijos legítimos e imponían a los casados y a los célibes la privación de las liberalidades que les hubieran sido otorgadas por no haber procreado o no haber celebrado nupcias. Para otros, no tiene un origen tan remoto, aunque sí le reconocen antecedentes en el Derecho Romano, en el que se distinguía la actío perpetuae, sometida a la prescripción extintiva, de la actio temporalis, que por depender de un tiempo previamente determinado devenían en nulas ipso jure por el simple transcurso del tiempo. (VIDAL RAMIREZ, 2002)[1]

Para los legisladores, al regular la caducidad empleaban dos acepciones, una, la autentica, basada en el transcurso del tiempo y es la llamada caducidad propia y la otra que no la hace descansar para su funcionamiento en el factor tiempo, y a esta última llamada caducidad impropia, como ocurre con la caducidad de la institución de heredero y el legatario.

La caducidad es una figura jurídica por el cual se extingue el derecho. En derecho sucesorio puede estar referida al testamento, en todo o en parte, o al heredero instituido o al legatario, e implica la pérdida de la eficacia del testamento, o de alguna o algunas clausulas del mismo, o de la designación de herederos o legatarios. Según el caso, ocurre por el transcurso del tiempo actuando como un plazo; o por una causa que sobreviene al derecho, independientemente de cualquier plazo, operando como condición resolutoria. No se produce por una manifestación de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa fuerza (AUGUSTO FERRERO)[2]

Para ZANNONI la caducidad debe ser entendida como "la ineficacia dispuesta por la ley en razón de circunstancias sobrevinientes al momento del testamento" (ZANNONI, 1999). No es que el testamento adolezca de vicios o defectos constitutivos, sino que determinados hechos posteriores a la elaboración del acto, lo hacen ineficaz. Aquellas eventualidades pueden ser de orden legal, personal o natural. 

Según cabanellas, el termino caducidad alude al lapso que produce la pérdida o extinción de una cosa o un derecho , efecto que en el vigor de una norma legal o consuetudinaria, produce el transcurso del tiempo sin aplicarlas; en cuanto a los testamentos se dice de la ineficacia del testamento a causa de no tener cumplimiento dentro de determinados plazos , por ejemplo el testamento ológrafo para que produzca efectos , debe comprenderse y protocolizarse dentro del año de la muerte del testador , y si no se hace m, entonces para todos los efectos , es como si no se hubiera otorgado testamento

Es otra de las formas como aparece la ineficacia del testamento. Sin embargo a diferencia de la revocación, aquí no está presente la voluntad del testador.

• CLASES DE CADUCIDAD.

La caducidad testamentaria comprende: 1) caducidad referida al testamento; y 2) caducidad referida al heredero

2.1 Caducidad referida al testamento.

Al testamento por escritura pública y al testamento consular, el código no le ha señalado el plazo de caducidad.

El testamento ológrafo deberá protocolizarse dentro del término perentorio de un año contado desde la muerte del testador (art.707 del c.c). El código de 1936 concedía un plazo de 2 años.

Los testamentos militar y marítimo caducan a los 3 meses desde que el testador dejo de estar en campaña y regreso al territorio nacional, en el primero cuando el causante desembarco definitivamente en territorio nacional y en el segundo según se desprende en los art. 715 y 720 del código civil. En el código de 1936 el plazo era de un mes

2.2 La caducidad testamentaria referida al legatario o herederos.

El testamento referido a los herederos o legatarios, caduca en el siguiente caso:

• a. POR OMISION. Cuando se ha preterido[3]a un heredero forzoso, en todo o en parte. La caducidad, en este caso, se produce solo en cuanto daña los derechos del preterido (art. 806 c.c).

• b. POR HECHOS NUEVOS. Se produce en el caso del nacimi9ento de un nuevo heredero forzoso después de otorgado el testamento (art. 805 inc.1 c.c).

• c. POR ELIMINACION. El heredero instituido se elimina por renuncia de la herencia, por muerte antes del testador y por separación o divorcio (art. 805 inc.2 c.c).

• d. POR PERDIDA DE DERECHO. El heredero es excluido en caso de indignidad o desheredación (art. 805 inc.3 c.c)

• EXTENSION DE LA CADUCIDAD.

Por su extensión, en derecho sucesorio, la caducidad puede ser: 1) total; y 2) parcial.

En efecto pueden darse estas 2 formas de caducidad, una que afecta la forma total al testamento, como podría ser el caso del testamento ológrafo no protocolizado, cuyo efecto es la carencia de efectos del testamento, y la segunda que lo afecta parcialmente, dejando subsistente las otras clausulas del testamento, como es el caso de la caducidad de la institución de heredero o de legatario, o de aquellas disposiciones que afectan la legítima del heredero.

• Caducidad total.

Ocurre con el testamento ológrafo. El código actual ha modificado 2 aspectos en cuanto a este plazo en relación al código derogado. En primer lugar, lo ha reducido de 2 a 1 año; pues, como lo hizo ver Lanatta, el plazo anterior era demasiado extenso, permitiendo que se obtuviera la declaración de herederos y la toma de posesión de estos de la herencia, la partición de esta e, incluso la disposición de la misma a terceros. Pero en segundo lugar, se ha modificado el término de plazo, computándose, en el código de 1936, desde el día de la muerte del causante hasta el día en que se solicitaba la protocolización; y ahora en el código actual desde el día del fallecimiento del testador hasta el día en que quede protocolizado el testamento. En este aspecto, era más justa la norma derogada, porque no hacia depender de terceros el cumplimiento del plazo como ahora.

También caducan totalmente los testamentos especiales. Así, el testamento militar caduca a los 3 meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; y el testamento marítimo que caduca a los 3 meses de haber desembarcado definitivamente el testador.

• caducidad parcial.

Esta referida a la preterición de los herederos forzosos. Viene a ser la omisión por parte del testador a un heredero forzoso de modo intencional o por ignorancia; configurándose de manera absoluta o relativa.

• i. Preterición u omisión absoluta.

El art. 806 prescribe que la preterición de uno o más herederos forzosos, invalida la institución de herederos, en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagado esta, la porción disponible, pertenece a quienes hubieran sido instituidos indebidamente herederos, cuya condición legal es la de legatarios.

En este caso la acción judicial debe ser interpuesta por los herederos forzosos, con vocación sucesoria.

• ii. Preterición u omisión relativa.

Referente a esta preterición, tenemos el art. 807 del código civil, que establece que las disposiciones testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos, se reducirán, a petición de estos, en lo que fueren excesivos.

4. CASOS EN QUE SE PRESENTA

Bajo el común nomen iuris de "caducidad", los artículos 805, 806 Y 807 del Código se ocupan de tres situaciones jurídicas bastante distintas entre sí:

a) Artículo 805, regula la extinción o decaimiento de la institución de heredero, indebidamente calificada como caducidad. En este caso no hay, estrictamente hablando, caducidad del testamento entero, como no sea que el mismo contenga sola y exclusivamente una disposición de nombramiento hereditario. Es un caso de testamento bien hecho en su momento, pero una de cuyas disposiciones debe decaer por causa sobrevenida.

b) El artículo 806, regula la invalidez total o parcial de institución de un heredero (Legitimario forzoso, o voluntario) por la llamada preterición de uno o más herederos forzosos.

c) El artículo 807, regula la reducción de las disposiciones testamentarias que menoscaben la legítima. Es un caso triple: a) o el testamento fue mal hecho, pues sin desconocer el derecho de un forzoso, el quantum que le tocaría no alcanza a cubrir la cuota legitimaria que debiera corresponderle; o b) el testamento fue bien hecho de acuerdo al estado patrimonial del testador en ese momento, pero al haber variado la composición del patrimonio entre la fecha del testamento (o la fecha de la donación) y la fecha de apertura de la sucesión, lo asignado al legitimario llamado no es suficiente para alcanzar lo que le correspondería por legítima; o c) hay una limitación cualitativa de la legítima (por ejemplo, se la ha sujetado a una condición).

Aunque las tres citadas situaciones han sido colocadas bajo la denominación de "caducidad", tanto por lo que toca al momento en que la causal se produce, como por el origen de la causa, como por los efectos y alcances que genera, son más las diferencias que los puntos que tienen en común. Porque, en verdad, lo único esencial que hay en común es la tutela a la legítima de los herederos llamados forzosos, que por una u otra razón resulta afectada cualitativa o cuantitativamente.

Por otro lado, cabe precisar que en cuanto a la mal llamada "caducidad", no hay en verdad "caducidad del testamento", sino extinción o ineficacia de disposiciones testamentarias que perjudiquen los derechos de ciertos sucesores preferentes, o que no puedan ser ejecutadas, o que el Derecho, sustituyéndose en la voluntad del testador, considere que hay que suprimir en todo o en parte. Por ende, el testamento como tal no caduca, a menos que contenga exclusiva y únicamente disposiciones de tal suerte perjudicial o no querida. (LANATTA R. E)

• A. Caducidad del heredero   

En tal sentido el ARTÍCULO 805 prescribe: 

El testamento caduca, en cuanto a la institución de heredero: 

1.- Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento y que vivan; o que estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan vivos.Este inciso se refiere a un típico caso de invalidez; el Derecho priva de valor total o parcialmente a la institución del heredero nombrado, para que la ceda por entero a otro con mayor derecho, o para que comparta su situación con otro que también lo tiene.Es importante reflexionar sobre el fundamento del precepto. Lo que la norma ha querido, no es imponer necesariamente al forzoso la calidad de heredero retirando total o parcialmente la de otro, sino solamente impedir que al instituir a otro se lesione la legítima del que la ley denomina forzoso.

Manuel Miranda Canales[4]- la institución de herederos voluntarios solo es posible cuando el causante no tenga herederos forzosos. En este caso que sobrevenga uno, al otorgamiento del testamento en que designo heredero voluntario, esta designación queda sin efecto, por caducidad.

Puede argumentarse, por cierto, que la hipótesis del inciso 1) reposa en una especie de voluntad presunta del causante. Es decir, que lo hubiera incluido al forzoso en su testamento de estar nacido o concebido al momento de testar. Pero este argumento no parece poderoso. En contra de esta suposición puede igualmente esgrimirse otra asimismo cierta: que, adrede, el testador no quiso modificar su testamento incluso sabiendo que con posterioridad a la confección del mismo había sobrevenido el forzoso, porque a dicho forzoso le ha entregado su legítima con donaciones o con legados materia de otro testamento.

En otras palabras, la caducidad de la institución de heredero prevista en este inciso solo sería aplicable, a mi manera de ver, cuando al forzoso nada se le ha dado ni a título de herencia, ni de legado, ni con ninguna liberalidad imputable a legítima. A la inversa: si el legitimario no instituido ya ha recibido su legítima, carece de razón invocar el precepto.

2.- Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o el divorcio.

Estos casos se producen cuando no se da la representación sucesoria, porque de ser así, no habría caducidad.

La inutilidad de referirse a la renuncia es casi obvia. Efectivamente, si el llamado a la herencia renuncia a ella sin dejar sucesores que pudieran representarlo, no se produce delación en su persona ni en su rama. En realidad, como la renuncia surte efectos retroactivos al momento de la apertura de la sucesión (artículo 677 in fine), de nada sirve que la ley postule y ordene la caducidad de la institución de heredero, por la sencilla razón de que el llamado no quiere serio. Si el ordenamiento permite la renuncia y apareja a ella la consecuencia de que para el heredero renunciante no hay mecanismo sucesorio, ¿para qué decir que caduca la disposición que le instituyó como tal? Expresado con otras palabras: no caduca el derecho derivado de la institución; antes bien, el derecho existe pero no se lo quiere y se renuncia él, de modo que la institución no llega a ser efectiva. Es inútil establecer una condena de caducidad de la institución de heredero dispuesta por el testador para un supuesto en el cual, definitivamente, no podría cumplirse la voluntad contenida en la disposición.

Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de invalidez, sino, como dice Echecopar, de simple imposibilidad de ejecutar la voluntad del testador. O para decirlo con nuestro vocabulario, es una clara hipótesis de ineficacia de la disposición testamentaria. No es que la ley la considere indigna de valer; es que la voluntad no puede ver cumplido su destino.

En el capítulo que el Código dedica a la representación sucesoria ya está establecido que heredan al testador los descendientes del premuerto. Por lo tanto, si no deja descendientes no hay sucesores en esa línea. Lo de la caducidad, pues, resulta por entero superfluo, ya que no se ve razón de crear una figura que tiene por objeto suprimir del mundo jurídico una designación de heredero que de todas maneras no tiene ni va a poder tener efecto alguno, se mire por donde se mire.

El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad de la institución hereditaria que hubiera recaído en la persona de quien el testador se hubiera divorciado o separado judicialmente por culpa propia.

El asunto carece de complejidad. Por lo demás, ya está dicho en el artículo 353 del Código, según el cual los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí. Lo que aparentemente quiso el legislador reiterar en tema de caducidad es que aunque el testamento haya designado heredero al cónyuge, dicha designación decae ipso jure desde que el divorcio es declarado y con efectos retroactivos. La razón de estas normas parece atendible: se supone que la institución hereditaria se hizo en consideración al estatus matrimonial y al afecto consiguiente.

Pero hay que tener cuidado. Tanto el divorcio como la separación judicial a la que acto seguido me referiré, han de haber sido posteriores al testamento. Y eso no es todo. También hay que tener tiento en cuestiones de revocación e interpretación. Pongo un ejemplo: que el testador ya divorciado revoque parcialmente el testamento otorgado antes del divorcio, sin incluir entre las disposiciones que revoca aquella en la que instituía heredero a su ex cónyuge, salvo que concurran otras circunstancias ilustrativas que demuestren voluntad contraria, me inclinaría por preservar la disposición manteniendo firme la situación hereditaria, porque todo conduciría a pensar que al momento de revocar el testador no quiso retractarse del deseo de que lo heredara quien fue su cónyuge. Razones residuales afectivas tendrá quien así actúa.

En materia de separación la regla también es coherente con otra: la contenida en el artículo 343 del Código. Pero en ésta, a diferencia de lo dispuesto en el numeral 805, se dice con propiedad "culpa suya" y no culpa propia. Y eso hay que aclararlo, porque una lectura ligera del inciso 2) que comentamos podría dar a lugar a entender -absurdamente, desde luego- que se trata de separación por culpa propia del testador, o por motivo imputable a él. De todas maneras, hay que puntualizar, coincidiendo con Ferrero, que la extinción del derecho hereditario opera respecto del cónyuge que hubiera sido causante de la separación. Es decir, que no opera a la inversa, de suerte que el inocente sí hereda al culpable.

3.- Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.

• En este caso, tratándose de la indignidad o la desheredación, no se da la caducidad, si el heredero tiene descendientes, quienes puedan representarlo en la sucesión (Manuel Miranda Canales).

En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la desheredación por declaración de voluntad del testador para privar de la legítima al "forzoso"; en la indignidad por declaración de voluntad legal plasmada en una sentencia. Y mientras que la primera ha de obedecer a causas anteriores a la facción testamentaria o existente en ese momento, la indignidad puede tener origen por causas posteriores.

Atinente a la desheredación, la norma del inciso 3) que comentamos no solo es superflua y absurda compañera del artificio que es la regulación de caducidad. Peor aún, la referencia en este lugar a la desheredación es errada y desafortunada. Porque la desheredación (privación de la legítima por causa que la ley estima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto solamente él puede hacerla. Y cuando lo hace, priva de legítima al legitimario, lo que sin embargo no significa privarle de todo derecho hereditario, porque puede dejarle algo de la herencia excluyéndolo de la legítima. Pero aunque lo prive de tal derecho, no puede caducar lo que nunca nació, porque el tal supuesto heredero nunca fue instituido como tal, sino que precisamente fue un no-instituido adrede.

El legislador, tal vez, haya estado pensando en los casos en los que el testador demanda procesalmente para justificar su decisión (artículo 751), o cuando la desheredación es contradicha (artículos 750 y 752). Sin embargo, poco que se mire bien se verá que si las sentencias confirman la decisión de testador, se tiene ésta por correcta y valedera, de lo que se sigue que esta desheredación estuvo bien hecha, no hubo institución de heredero que pueda hacerse caducar. Y a la inversa, si la sentencia es negativa y la decisión del testador no se justificaba, pues no hubo desheredación válida, pero en el testamento tampoco ha habido institución de heredero.

Y entonces el afectado deberá reclamar su cuota de legítima por imperio de la ley, mas no porque el testador lo hubiera instituido heres por su voluntad, que precisamente fue declarada como intencional y deliberadamente contraria a la institución. La declaración de indignidad es una declaración judicial. Pero a diferencia de la que respecta a situaciones conyugales, de su esencia tiene efectos retroactivos. Consentida o ejecutoriada la sentencia que pronuncie la indignidad, el afectado es privado ab origine de lo que hubiera podido tocarle por llamamiento legal o testamentario. (LOHMANN LUCA DE TENA)

• B. Preterición del heredero forzoso 

ARTICULO 806

La preterición de uno o más herederos forzosos, in valida la institución de herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada ésta, la porción disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente herederos, cuya condición legal es la de legatarios.

El Código no define la preterición. Solamente anuncia su consecuencia: invalida la institución de heredero "en cuanto" se afecte la legítima del preterido. A juicio de Ferrero hay preterición cuando se infringe el artículo 737, que solamente permite instituir herederos voluntarios cuando no hay forzosos En el artículo 737 contiene una regla destinada a proteger la legítima y que por ende no es de preceptiva observancia cuando la legítima ya ha sido pagada. Quiero decir, el testador puede instituir como heredero a quien desee siempre que con ello no se lesione la legítima. Porque como el carácter de heredero "forzoso" está anudado a la legítima, si ésta ya ha sido satisfecha totalmente, o se satisface con legados, la institución de heredero puede recaer en un no legitimario.

No puede ser otra la explicación lógica y coherente, porque la interpretación contrario sensu del numeral 806 que ahora se comenta obliga a concluir que la invalidación del título de heredero solo ocurre si al hacerlo con ello se lesiona la legítima. Hay preterición de heredero forzoso -dice el artículo 806- "en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde al preterido". De donde se deriva que no hay preterición ni invalidez alguna si no resulta afectada la legítima. El problema, entonces, gira alrededor de la legítima: la afectación de ella es la que determina la preterición. La legítima es, según nuestra ley, la parte de la herencia de la que el testador no puede disponer libremente cuando tiene herederos forzosos. Empero esta presentación tomada del artículo 723 del Código es incompleta para el análisis que ahora nos preocupa, porque solamente muestra el lado negativo: legítima es aquello de lo que no se puede disponer. ¿Qué es, entonces, la legítima?, la legítima es una cierta porción del acervo patrimonial (ideal o ficticio) del causante, resultante de determinar los activos, restar los pasivos y agregar las donaciones. Una parte del valor de este acervo debe pertenecer a los legitimarios y tienen derecho a recibirlo con motivo de la muerte de su causante (aunque no necesariamente de él) si no lo recibieron en vida.

Ahora bien, sentado que la preterición supone que la legítima "resulte afectada", ¿qué es esto de "afectar"? Evidentemente el legislador se ha expresado tibiamente, porque no se trata de cualquier afectación o influencia. Se tiene varias hipótesis de afectación. La más próxima en el artículo 807, que alude al menoscabo de la legítima; menoscabar algo es afectarlo, desde luego. Hay otro caso legal de afectación y además perfectamente válido y expresado con la misma palabra: el segundo párrafo del numeral 731 permite afectar la cuota reservada (legítima) de los coherederos que concurran con el cónyuge sobreviviente. La legítima también puede ser afectada por error, dolo u otro vicio de voluntad; o por una dispensa de colación que a la postre resulte excesiva; o por una donación exagerada (artículo 1629); o por establecer testamentariamente la indivisión por plazo superior al legal.

• C. Menoscabo de la legitima 

ARTICULO 807

Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos, se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren excesivas

Al igual que la de preterición, esta figura nada tiene que ver con la caducidad. Ni caducidad del testamento, ni de disposiciones testamentarias, ni invalidez alguna; simple reducción de las disposiciones que menoscaben la legítima y correlativo complemento de lo que corresponda a ésta. Lo que nuestro Código Civil regula en el artículo 807 es una pretensión bifocal. La actío ad supplendam legítímam es pretensión que persigue el incremento de la cuota asignada hasta lo que por legítima corresponda y, por efecto natural, la reducción de lo atribuido a otro u otros o que, sin estar atribuido a nadie en especial, lesiona la legítima (por ejemplo, una condición).

El menoscabo se diferencia de la preterición en que ésta es cualitativa porque el legitimario es omitido de todo nombramiento en su derecho, y en aquél la omisión es cuantitativa, porque habiendo sido llamado a suceder, las instituciones o distribuciones hechas por el testador impiden que el legitimario perciba el quantum a que tendría derecho. Y se diferencia de los supuestos de caducidad mencionados en el artículo 805 en que no hay circunstancias sobrevenidas que perjudiquen el derecho de uno y otorguen a otro el derecho a heredar.

Dicho esto, de la lectura de esta norma en contraste con la precedente de preterición debe quedar claro que solo puede aludirse rectamente a menoscabo cuando hay un derecho firme de sucesor y la legítima es lesionada. Si bien el Código circunscribe la lesión (menoscabo) a disposiciones testamentarias, ciertamente también cabe pretensión basada en iguales razones cuando la lesión encuentra origen en actos extra testamentarios. Esto es, que solo puede acudirse a este numeral 807 cuando se intenta completar los derechos del legitimario que, sin haber sido preterido, por efecto del régimen sucesorio dispuesto por el causante no puede recibir todo lo que la ley quiere que por legítima reciba.

Cabe precisar que la norma del artículo 807 se refiere a todas las disposiciones testamentarias, mencionadas legalmente o no, cualquiera que fuera su naturaleza, y sin otras excepciones que las categorizadas como de caducidad o de preterición.[5]

La legítima no solo puede ser dañada en su quantum de valor material o en el derecho a ella, sino también en los derechos que confiere ser su titular; por ejemplo si en la disposición testamentaria en la que se nombre tutor se le otorguen al nombrado atribuciones para la disposición de los bienes; o que se faculte al albacea para no rendir cuentas; o que se establezca la obligatoria indivisión de la masa no empresarial, o por plazo superior al legalmente permitido; entre otros casos en los que posiblemente no se afecte el ejercicio pleno del derecho a ser legitimario y actuar sobre la legítima, ni se afecte el derecho a tener la cuota ideal legitimaria, ni se afecte el porcentaje que corresponda.

5. CADUCIDAD DEL LEGADO.

Benjamín Aguilar llanos – reparase en que no se trata de la extinción de un derecho por el transcurso de un determinado periodo de tiempo, sino de otros supuestos legales que tornan al legado en inoperante[6]

El código en su art. 772 señala que el derecho al legado se pierde si el legatario muere antes que el testador, si el legatario se divorcia, o se separa judicialmente del testador por su culpa, si el testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del heredero; casos que han sido tratados en la parte final del capítulo de los legados.[7]