– Quién gobierna y como lo hace; y
– Cómo se elaboran las normas jurídicas de inferior categoría
A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurídica subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma. En fondo por que no se puede admitir que una norma inferior contradiga a la superior, y en forma porque si la constitución es la de mayor jerarquía dentro del orden jurídico positivo ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobación.
El mérito del positivismo jurídico. Consiste precisamente, en haber consolidado una Teoría del Estado y una Teoría del Derecho interrelacionada y apoyada entre sí. Sin embargo tiene como talón de aquiles al
ser humano no solo le interesa el edificio jurídico. Como estructura sino, también que hay dentro de él. A esto Kelsen responde que es un problema distinto.
Su obra Teoría Pura del Derecho es denominada así porque comprende sólo el derecho eliminando de ese conocimiento todo lo que sea moral, político psicológico, teleológico etc. Para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideología ni tampoco en el problema de la justicia que constituye una idea racional.
Teoría del Derecho histórico
Durante el siglo XIX, se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny la Escuela Histórica del Derecho, la posición de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numerosas obras y el Código Civil alemán de 1900 suponía que cada pueblo construía en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco teórico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto.
La escuela histórica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización y recreación del Derecho Romano.
Otro de los grandes pensadores de esta teoría fue Ihering, llegó a prefigurarse la necesidad concreta de una Sociología del Derecho en base a esta perspectiva general. En todo caso el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y sus conductas, un importante rol en la conformación del Derecho y sociedad normada.
Teoría sociológica del Derecho
La afirmación central de la sociología jurídica. Es la consideración del derecho como un producto social o manifestación de la vida social. Emile Durkheim, propone a) que se estudie el derecho cuanto fenómeno social, existente con independencia de las consecuencias individuales, b) las ideas morales de que indudablemente son el alma del derecho, son en el individuo un producto de la sociedad, que todo pensar no es más que la representación lógica del mundo real de los fenómenos sociales, c) la esencia constitutiva de los fenómenos sociales es la solidaridad social que se manifiesta externamente por la coacción que ejerce el grupo sobre los individuos.
El origen sociológico puede resumirse en estas etapas a) la vida de los primitivos grupos humanos, como el clan, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada, morales, religiosas etc. b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción colectiva del grupo. c) el derecho surgió en forma espontánea siendo la costumbre la única fuente del derecho primitivo d) todo derecho primitivo es religioso y formalista.
Sus máximos exponentes son: Leo Duguit, Maurice Hauriou, entre otros.
Teoría geológica
El profesor argentino Carlos Cossio ha elaborado la llamada Teoría Egológica del Derecho, muy difundida y comentada en América Latina.
Está teoría sitúa al derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con la filosofía Husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones, los objetos ideales, los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafísicos.
Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos son la base, frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafísicos por que están sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo.
En el ámbito de los objetos culturales cabe distinguir, según está Teoría los objetos mundanales que son vida humana objetivizada, cuyo sustrato es independiente del hombre; y los objetos egológicos cuyo sustrato es la conducta "como vida biográfica" el derecho es objeto egológico. En este sentido el derecho no se define como un conjunto de normas de comportamiento sino como vida humana viviente, como la
conducta misma, o para emplear la fórmula completa de la Teoría Egológica, como " la conducta humana considera en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las normas jurídicas son para Cossio conceptos con los cuales nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales son instrumentos para conocerla.
Teoría tridimensional
Postulada por Miguel Reale y enarbolada en el Perú fundamentalmente por Carlos Fernández Sessarego en varios trabajos, ha resumido a (conductas, normas y valores) como componentes esenciales del Derecho. Los significados del derecho corresponden a tres aspectos básicos. Un aspecto normativo (el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia), un aspecto fáctico (el derecho como hecho o su efectiva vida social o histórica) y un aspecto axiológico (el derecho como valor de justicia). En las últimas 5 décadas la teoría tridimensional del derecho ha demostrado que dondequiera que haya un fenómeno jurídico. Hay necesariamente un hecho subyacente (hecho económico, geográfico, demográfico de carácter técnico etc.); un valor que confiere determinada significación a ese hecho, y una regla o norma que representa la relación o media que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Los tres elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Según Miguel Reale, la vida del derecho resulta de la integración dinámica y dialéctica de los tres elementos a que lo integran.
Teoría pluridimensional
Siguiendo la ya esbozada Teoría Tridimensional de Miguel Reale, surge una serie de teorías que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de ellas es la Teoría Octodimensional sostenida por el profesor sanmarquino Dr. José Antonio Silva Vallejo, quien a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma), añade otras cinco:
1.- Tiempo Jurídico
2.- Espacio Jurídico
3.- Vivencias
4.- Historia, e
5.- Ideologías
Autor:
Saul Santos Pastor Tapia
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