Responsabilidad social corporativa: el futuro de las obligaciones del titular minero (página 2)

Esta reflexión resulta de la mayor importancia en tanto la Declaración de Naciones Unidas carece de efectos vinculantes. En efecto, las declaraciones de las Naciones Unidas no tienen fuerza jurídica obligatoria, aun cuando reflejan el compromiso de los Estados de establecer lineamientos de política general la declaración no crea nuevos derechos, sino que específica o proporciona una interpretación de los derechos humanos consagrados en otros instrumentos de derechos humanos.

Sobre el particular la reflexión de RUIZ CHIRIBOGA resulta interesante al evaluar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos señala su insuficiencia para servir de instrumentos vinculantes a los Estados sobre los pueblos indígenas, deviniendo el Convenio OIT 169 en el único instrumento capaz de establecer derechos objeto de protección a los pueblos indígenas12.

5.2.Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso Surinam vs. Saramaka

En el año 2007, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció que cuando los proyectos de desarrollo o inversión a gran escala pudieran afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo Saramaka, el Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indígenas (en este caso los Saramakas) y, sobre todo, de obtener su libre consentimiento informado previo de acuerdo con sus costumbres y tradiciones.

Lo más rescatable, a efectos de demostrar la aplicación de algunos de los criterios antes trabajados, es que en esta demanda del pueblo Saramaka contra el propio Estado no solo se determina la obligación de éste último de proteger los derechos constitucionales a la consulta previa, sino que existe esta población tiene el derecho a compartir los beneficios derivados de tales proyectos de inversión, lo cual queda plasmado en el numeral 8 de los puntos resolutivos:

"El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, (…)"

Revisado este párrafo, se entiende que si bien no se inserta la intervención de la empresa privada (en vista de que hemos trabajado respecto este agente económico todos los puntos) el Estado tiene la obligación de proteger a la población en todo momento y de diversas maneras, garantizándole la consulta y participación en la ejecución del proyecto y en los beneficios del proyecto, que deberán ser utilizados como mecanismos de desarrollo.

En consecuencia, muy aparte de la consulta y participación efectiva que deben tener los pueblos, una vez aprobado el proyecto, lo ideal sería que se genere un mecanismo de prevención de conflictos y posibles daños a la población, ya sea en términos de recursos naturales, la integridad de las tierras y medio ambiente; que exista una adecuada participación de la riqueza, lo cual se traduce no sólo en recibir un monto dinerario sino que la población goce de los beneficios que se producen como parte de la realización del proyecto; y que se considere una reparación integral en caso se afecte a la población.

Esto último se ve reflejado en lo que sentencia la Corte Interamericana Derechos Humanos en el numeral 13 de los puntos resolutivos:

"El Estado debe asignar las cantidades fijadas en esta Sentencia como indemnización por el daño material e inmaterial a un fondo de desarrollo comunitario creado y establecido a beneficio de los miembros del pueblo Saramaka en su propio territorio tradicional, (…)"

5.3.El caso de las directivas del Banco Mundial sobre Pueblos Indígenas: La O.P 4.10 del IFC

Siguiendo el mismo lineamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Banco Mundial en su política operacional 4.10 establece la exigencia de la elaboración de una "consulta previa, libre e informada" al prestatario, en todos los proyectos propuestos que afecten a los Pueblos Indígenas.

El Banco Mundial promueve así el acercamiento a los Pueblos Indígenas ya que este requisito de consultas demuestra acentuadamente el respeto a las diferencias culturales que existen dentro de un mismo territorio.

Asimismo, en la O.P 4.12, se señala que los reasentamientos involuntarios deben evitarse o reducirse al mínimo y que de ser inevitable, "las actividades de reasentamiento se deben concebir y ejecutar como programas de desarrollo sostenible, que proporcionen recursos de inversión suficientes para que las personas desplazadas por el proyecto puedan participar en los beneficios del mismo", mejorando sus medios de subsistencia y sus niveles de vida, o al menos, devolverles la misma situación antes de ser desplazados o de ser ejecutado el proyecto.

Son más las políticas operacionales que apuntan a proteger los derechos de los pueblos indígenas y la conservación del medio ambiente, pero lo que debe rescatarse es cómo el grupo del Banco Mundial coadyuva, a través de requisitos para financiar un proyecto, a que la inversión privada se lleve a cabo paralelamente con acciones de responsabilidad social. Esta es pues, una manera más de limitar y evitar afectaciones a las poblaciones por parte de las empresas privadas.

En este contexto, la Corporación Financiera Internacional (IFC por sus siglas en inglés) es uno las instituciones que conforman el Grupo del Banco Mundial junto con el Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo (IBRD por sus siglas en inglés), la Asociación para el Desarrollo Internacional (IDA por sus siglas en inglés), Agencia Internacional para garantía de las inversiones (MIGA por sus siglas en inglés) y el Centro Internacional para resoluciones de controversias de inversión (ICSID). El grupo del Banco Mundial es de propiedad de los 188 países miembros y su misión en términos generales es combatir la pobreza y apoyar el desarrollo.

En términos particulares el IFC se conduce como Banca de Fomento Multilateral que tiene por propósito el desarrollo económico mediante el crecimiento de la inversión privada en los países miembros particularmente en las zonas más deprimidas13.

Es en este contexto, que como Banca de Inversión el IFC se relaciona con los estados miembros e inversionistas privados en el otorgamiento de financiamiento para proyectos de inversión siguiendo criterios y políticas propias del IFC. El IFC cuenta con diversos instrumentos que fijan su actuación siguiendo los mandatos generales del estatuto de creación del IFC:

– Políticas Operacionales (Operational Policies) 14 –Ops- son condiciones generales sobre las cuales se otorgan y se conducen la aprobación de los proyectos de inversión financiados por el IFC. Son aprobados por la Junta de Directores del IFC y establecen los parámetros para conducir las operaciones de financiamiento así como describen las circunstancias mediante las cuales es admisible exceptuar el cumplimiento de dichas políticas y la responsabilidad de su autorización.

– Normas de Procedimientos del Banco (Bank Procedures) –BPs- explica el procedimiento a seguir por el Banco para implementar las políticas operacionales a fin de asegurar su consistencia y calidad.

– Memorandos operacionales (Operational Memoranda) –Op Memos) son instrucciones internas que tienen por finalidad la elaboración de material para Ops o Bps. Una vez las instrucciones contenidas en dichos memorandos son incorporadas a las Ops o Bps, los memorandos son retirados.

Para los proyectos de inversión en materia de industrias extractivas el IFC ha aprobado dos instrumentos de gestión en materia ambiental: la Evaluación Ambiental OP 4.01 (Environmental Assessment en inglés) y BP 4.01 ambas vigentes desde Enero del año 1999.

Estas normas tienen por finalidad evaluar los componentes ambientales (agua, aire y suelo), salud y seguridad, así como aspectos sociales del proyecto estos últimos vinculados a factores con reasentamiento involuntario, pueblos indígenas, y recursos físicos culturales, que deben ser tomados en cuenta por el gobierno al momento de solicitar el financiamiento del IFC.

Sobre esta premisa a efectos de conceder el financiamiento para el proyecto, el Banco revisa los resultados de la evaluación ambiental a efectos de verificar la participación del IFC en el indicado proyecto.

Estas obligaciones conforme lo indica el punto 5 de la OP 4.01 incluyen que el gobierno garantice público proceso de consulta sobre los alcances del proyecto, así como un total acceso a la información del mismo. A efectos de garantizar una evaluación certera de los efectos del proyecto el punto 7 de la OP 4.01 establece, dependiendo de la naturaleza del proyecto, que el gobierno prestatario debe utilizar un conjunto diverso de instrumentos que transitan desde el estudio de impacto ambiental, la evaluación ambiental regional o sectorial, la evaluación ambiental y social estratégica, la auditoria ambiental, la evaluación de riesgos o peligros, el plan de manejo ambiental así como el modelo de gestión ambiental y social.

Todos estos instrumentos tienen por última finalidad brindar información certera y objetiva sobre los impactos del proyecto de inversión a fin que el mismo sea puesto en conocimiento de las poblaciones afectadas ("Project-affected groups") y organizaciones no gubernamentales dentro de un espacio institucionalizado de consulta pública; ello bajo la condición esencial que los puntos de vista de las poblaciones afectadas así como de las organizaciones no gubernamentales sean tomados en cuenta.

Como se observará esta norma de aplicación general a todos los proyectos de inversión financiados por el IFC tiene una naturaleza similar a las reglas establecidas por el artículo 68º del Reglamento de la Ley del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental15.

Sin embargo, para el caso de los pueblos indígenas las normas del IFC son mucho más estricticas requiriendo inclusive el consentimiento de dichos grupos sociales a efectos de continuar con el financiamiento del proyecto y el involucramiento del IFC.

En efecto, la OP 4.10 de Julio del 2005, que reemplaza a la Directiva Operacional

4.20 del año 1991 reconoce que la identidad y cultura de los pueblos indígenas están vinculados íntimamente a la tierra y a los recursos naturales del cual ellos dependen razón por la cual los riesgos provocados por los proyectos de inversión pueden originar o acrecentar su marginación y vulnerabilidad limitando su habilidad para participar en su propio beneficio y desarrollo (punto 2 de la OP 4.10)

En este contexto, que la OP 4.10 establece un ámbito de protección mucho mayor que la OP 4.01 a los pueblos indígenas. En primer lugar, establece dentro del proceso de consulta (punto 6.c) que el mismo para ser válido debe poseer ciertas características es decir: libre, previo y totalmente informado en cada etapa del proyecto y sobre todo en la preparación del mismo, debiendo identificar los puntos de vista de la comunidad a fin de obtener su un apoyo masivo al proyecto. Mas aún, el párrafo final del punto 11 de la OP 4.10 establece que: "…el Banco no procederá con el proceso de financiamiento del proyecto si el gobierno no es capaz de demostrar que cuenta con el apoyo de los pueblos indígenas…"

En segundo lugar, el punto 22 de la OP 4.10 establece como objetivos de la política del Banco que el gobierno prestatario desde promover planes de desarrollo y reducción de la pobreza en iniciativas para generar desarrollo inclusivo (acápite "a" del punto 22), promover el apoyo a iniciativas de desarrollo propuestas por los pueblos indígenas (acápite "b" del punto 22) y brindar asistencia técnica para desarrollar capacidades locales de los pueblos indígenas para su programas de desarrollo (acápite "f" del punto 22).

Como se observará ya en el año 2005, inclusive el IFC estableció a partir del desarrollo del componente de la evaluación social de los proyectos y consecuente proceso de consulta para informar los impactos positivos y negativos de los mismos, criterios de protección para los pueblos indígenas que finalmente dan por resultado que los proyectos financiados por el IFC únicamente serán viables en tanto se cuente con el apoyo de los pueblos indígenas.

Es sobre la base de garantizar el derecho de consulta y participación de los pueblos indígenas que se construye la doctrina para la coparticipación en los beneficios obtenidos por la explotación de los recursos naturales como a continuación se podrá observar en los instrumentos internacionales sobre protección de los pueblos indígenas.

6. Aproximaciones Finales

· La demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional de Cajamarca constituye básicamente un conflicto de competencias y se soluciona determinando que el Gobierno regional de Cajamarca no tiene competencias para anular o suspender proyectos de gran minería.

· En vista de la protección constitucional que tiene el derecho a la protección del medio ambiente y la libertad de empresa, si bien es cierto que se pueden generar conflictos entre tales derechos, esto no significa que se deba generar una polarización entre la inversión privada y la protección de los recursos naturales, sino que debe haber una conciliación entre ambos conceptos.

· Finalmente, el Tribunal Constitucional no reescribe la obligación del Estado y de la empresa privada frente a las consecuencias de la extracción de recursos naturales, sino que más bien abre las puertas para fijar un nuevo concepto de inversión privada, en la cual se inserta la responsabilidad social corporativa, dentro de un Estado Democrático de derecho.

· Esta nueva idea de inversión debe contener cuatro puntos: 1) aspectos relativos a la prevención de conflictos y de posibles daños que puedan generar determinada inversión en recursos naturales, 2) fiscalización estatal de la actividad privada a fin de determinar si cumple con los estándares nacionales de protección, 3) Reparaciones integrales en caso de afectación a la población, y; 4) concretización del principio de co-participación de la riqueza. Queda pendiente analizar que alcance y naturaleza tienen estas "reglas" y cuánto se puede exigir a la empresa privada, como nuevo ente con responsabilidad social y al Estado, como fiscalizador.

· Estos criterios que el Tribunal Constitucional comienza a configurar tienen un correlato internacional del mayor interés, pero que se enfocan principalmente a las relaciones del Estado con los pueblos indígenas a través de dos puntos de ingreso central: el derecho de consulta previa y el derecho a la identidad cultural, aun cuando este último es de reciente prescripción normativa (Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas).

En consecuencia, es nuestra opinión que las obligaciones extralegales que comienza a configurar el Tribunal Constitucional dentro de la figura la

Responsabilidad Social Corporativa a los titulares de los proyectos de inversión, sobre todo en el caso de los titulares mineros, si tendrá un efecto práctico operativo en tanto los afectados por los proyectos de inversión sean pueblos indígenas, ello en el marco de la actual Ley de Consulta Previa y su Reglamento.

· En este contexto, la Responsabilidad Social Corporativa entendida por el Tribunal Constitucional como el otro lado de las libertades económicas en un estado social de derecho se convierte en un elemento fundamental para garantizar la sostenibilidad de las inversiones productivas, en tanto los afectados por los proyectos de inversión, sobre todo los pueblos indígenas cuentan con instrumentos legales, fruto de las recientes Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de plena aplicación en el ordenamiento jurídico peruano, para sostener en sede legal el derecho a vetar proyectos de inversión que afecten sus territorios.

Miraflores, 29 de Mayo del 2012

NOTAS:

2 Artículo publicado: En: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia (RAE), Tomo 47, Mayo de 2012). Lima, Perú.

3 De acuerdo a lo señalado por el Director General de Operaciones de la Minera Xstrata, Luis Rivera, el pasado 29 de Mayo en el Diario El Comercio, dicha mina en virtud del Convenio Marco con las Comunidades del área de influencia entrega el 3% de sus utilidades antes de impuestos; ello como obligación adicional a los aportes voluntarios y tributos aplicables al sector minero.

4 Para mayor información consultar: http://www.iso.org/iso/discovering_iso_26000-es.pdf

5 El Convenio OIT 169 se encuentra vigente en el Perú desde el 6 de Setiembre de 1991.

6 La acción de inconstitucionalidad se fundamentaba en que el Decreto Legislativo N° 994 fue expedido sin realizarse una necesaria consulta previa e informada a los pueblos indígenas contraviniendo los previsto en el Convenio OIT 169.

7 Sobre esta particular, la Declaración ha consagrado una importancia fundamental a la cultura indígena y como protegerla respetando el aporte directo de los pueblos indígenas en la toma de decisiones y asignando recursos a la educación en idiomas indígenas y otras esferas, razón por la cual 17 de los 46 artículos de la Declaración están destinados a su protección.

8 Artículo 19.-Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

9 Ruiz Chiriboga, Oswaldo (2006). El Derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y las minorías nacionales: una mirada desde el sistema interamericano. En: SUR Revistas Internacional de Derechos Humanos, N° 5, Año 3, Edición en Español, p.45-p.69.

10 Ruiz Chiriboga, Oswaldo (2006), Op. Cit. p. 45.

11 Ibid, p. 46.

12 Ibid, p. 63-64

13 Conforme al artículo 1 Propósito del Acuerdo de Constitución del IFC conforme a la última modificación al 28 de Abril de 1993.

14 Las Directivas Operacionales – Operational Directives (ODs) en inglés- a la fecha no forman parte de los instrumentos de gestión del IFC. Sin embargo su referencia es necesaria en tanto fueron utilizados hasta mediados del año 2005.

15 Artículo 68° De la participación ciudadana

La participación ciudadana es un proceso dinámico, flexible e inclusivo, que se sustenta en la aplicación de múltiples modalidades y mecanismos orientados al intercambio de amplio de información, la consulta, el diálogo, la construcción de consensos, la mejora de proyectos y las decisiones en general, para contribuir al diseño y desarrollo responsable y sostenible de los proyectos de inversión, así como de las políticas, planes y programas de las entidades del sector público.

Autor:

Jorge Luis Cáceres Neyra LL.M

El autor es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Leyes por la Universidad de Minnesota. Ha sido Fullbright fellow en el Programa Hubert H. Humphrey para estudios en derecho ambiental y gestión de conflictos. En la actualidad es consultor legal y de relaciones comunitarias en Walsh Perú. Asimismo, consultor legal en Pricewaterhousecoopers, y SASE Consultores. Socio de la firma Callirgos, Cáceres Neyra & Asociados Firma Legal especialista en temas de gestión pública y evaluación de riesgos y permisología en minería. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú en la Facultad de Derecho y la Sección de Ingeniería de Minas, así como profesor de gestión de conflictos en la Facultad de Derecho de la Universidad Científica del Sur y la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asimismo es Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Ambiental y Vicepresidente de la Comisión de Interés Público en Derechos Ambientales del Colegio de Abogados de Lima.