Análisis de la Ley de Ordenación de la Edificación (España)

ANALISIS DE LA LEY 38/1999, DE 5 DE NOVIEMBRE, DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN

Introducción

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), según se extrae de su propia exposición de motivos, surge para "regular el proceso de la edificación, actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios…requisitos que abarcan tanto a los aspectos de funcionalidad y de seguridad de los edificios como aquellos referentes a la habitabilidad" .

El presente escrito, se va a centrar en la protección y garantías que se le otorgan al adquirente de una vivienda de nueva construcción, y en el importante aspecto de la responsabilidad que tienen los distintos agentes que intervienen en el proceso de edificación. Antes de todo veamos los sujetos, que según la LOE, están implicados en la construcción:

En una enumeración sucinta, los distintos agentes de la edificación, que establece la LOE, son los siguientes:

1º El promotor (art. 9 LOE); es quien decide, impulsa, programa y financia las obras.

Las obras para uso propio o para su posterior enajenación, por ejemplo, una persona que decide realizarse su propia casa, es promotor de una única vivienda, que en un futuro será su propia vivienda, pero también es promotor aquella persona (física o jurídica) que compra un solar para realizar un edificio o promoción de viviendas cuya finalidad es su venta, dando unos "derechos de suelo" al futuro comprador.

2º El proyectista (art. 10 LOE); es el agente que redacta el proyecto (medidas, distribución, características, calidades…) y dirige la obra.

El proyectista sólo proyecta y redacta el proyecto y dependiendo del tipo de obra tendrá que tener el título de Arquitecto, Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero Técnico y el director de obra, es quien dirige la obra, dependiendo también del tipo de obra, se requerirá una titulación u otra.

Lo que puede ocurrir es que el proyectista y el director de obra sean la misma persona, es decir, un Arquitecto puede desempeñar ambas funciones, pero eso no significa que la función de proyectista sea dirigir una obra.

3º El constructor (art. 11 LOE); es el que la ejecuta con sujeción al proyecto y al contrato.

4º El director de obra (art.12 LOE) dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto, licencia, contrato y demás autorizaciones.

5º El director de la ejecución de la obra (art. 13 LOE); que asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

El director de obra como el director de ejecución de obra forman parte de la dirección facultativa. En una promotora, habrá que determinar la dirección facultativa es importante, pues esta es quien decide ante un imprevisto, por ejemplo, hay que cambiar el tipo de azulejo, el tipo de ladrillo cara vista, etc…, aspectos que pueden surgir en el transcurso de la ejecución de la obra y que posteriormente, de existir, los vicios estarían relacionados con dichos cambios, por lo que se le exigirá a la dirección facultativa dicha responsabilidad.

6º Las entidades y laboratorios de control de calidad (art.14 LOE), y que son los capacitados para prestar asistencia técnica en el control de calidad, mediante la realización de ensayos o pruebas de servicio de los materiales, sistemas o instalaciones de una obra de edificación.

Las OCT, son empresas encargadas del control técnico del proyecto y la ejecución, realizando una estimación del riesgo para la aseguradora. No se encuentran reconocidas como agentes de la edificación ni por la LOE ni por normas autonómicas, pero tienen una cierta similitud con las entidades de control de calidad cuando actúan como tales, en fase de proyecto, aunque en la actualidad, no existe ninguna sentencia que las haya considerado como tales.

7º Y, en fin, los propietarios y usuarios (art. 15 LOE).

Agentes de la edificación también son los suministradores de productos y materiales (art. 15 LOE).

En general, todas las personas físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la construcción, según el art. 8 LOE, y en mi opinión, las compañías aseguradoras en virtud del art. 19 de la LOE, a pesar de que en el capítulo III no esté reflejado como tal, ya que un promotor está obligado a tener un seguro de acuerdo con la LOE, y estas tendrán su participación, en caso de existir un vicio o defecto y que este sea reclamado por el usuario ó terceros. Se constituirán en responsables civiles.

A) Garantías relacionadas con la documentación a entregar:

Según se establece en el art. 7 de la LOE, debe entregarse a los usuarios finales del edificio, la documentación de la obra ejecutada. En estos documentos, que dicho artículo denomina el "Libro del Edificio", constará; el acta de recepción, la relación de agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones. Este artículo viene a complementar lo que en su día dispuso el RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, y a las exigencias del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre).

B) Garantías de las cantidades entregadas a cuenta:

El legislador preconstitucional elaboró una norma, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que tras la promulgación de la LOE, sigue conservando su vigencia, aunque es levemente modificada en virtud de lo establecido en la Disposición adicional primera de la LOE.

De la lectura e interpretación conjunta de ambas leyes, se extrae que el régimen jurídico de los anticipos a cuenta en la compraventa de viviendas es el siguiente:

En el supuesto de que no se entregue la vivienda en el plazo estipulado, el adquirente goza de un derecho de opción, mediante el cual puede rescindir el contrato y recuperar las cantidades entregadas más los intereses legales correspondientes, o bien, conceder al promotor una prorroga, que necesariamente deberá constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, en la que se debe especificar el nuevo periodo con la fecha de terminación y entrega de la vivienda. En caso de que el adquirente no opte por conceder al promotor un nuevo plazo, que nunca se entenderá que se otorga tácitamente, ante el silencio o inactividad del adquirente, deberá ejercitar la acción de rescisión del negocio jurídico. Según establece el art. 1296 del CC "la rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses…" Una vez que el adquirente requiera al vendedor la rescisión del contrato por incumplimiento del plazo en la entrega de la vivienda, que en principio no estaría sometida a forma o solemnidad alguna, es conveniente que se realice por los medios admitidos en Derecho, será necesaria la aceptación del promotor, que procederá a devolver las cantidades entregadas más los intereses legalmente establecidos. En caso de que el promotor no cumpla con su obligación de rescisión voluntariamente, el comprador se verá obligado a ejercitar la acción ante los Tribunales donde se encuentre el bien en cuestión, según establece la L.E.C, relativo a la competencia territorial en supuestos especiales, en su art. 52.1 , "En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será tribunal competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa." Sin que quepa sumisión expresa o tácita a otro tribunal, pues esta norma tiene carácter imperativo. Los cauces procedimentales vendrán determinados por la cantidad reclamada, en caso de que fuera inferior a 6.000 euros, serán los del Juicio verbal (art. 150.2 L.E.C, y en caso superior, los del Juicio ordinario (art. 149.2 L.E.C).

Los promotores que pretendan entrega de dinero por parte de los adquirentes, antes de iniciarse la construcción o durante la misma, quedan obligados a la suscripción de un contrato de seguro o a la constitución de un aval solidario, que cubra las eventualidades indemnizando a los adquirentes en caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Mediante el seguro o aval, se garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. También es obligatorio para del promotor, la apertura de una cuenta bancaria especial, en la que los adquirentes depositarán los anticipos. Esta cuenta deberá estar separada de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y en todo caso, sólo se podrá disponer de ella para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Las garantías comprenden tanto a las cantidades entregadas en efectivo o mediante efecto cambiario, con domiciliación del pago a la cuenta especial expresada en el punto anterior.

La normativa analizada será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso aquellas que se realicen mediante régimen de comunidad de propietarios o sociedades cooperativas. Sin perjuicio de lo que pueda establecer su regulación especifica, entendemos que también comprende a las viviendas de protección oficial.

Esta garantía es un título que tiene aparejada la ejecución según lo establecido en la L.E.C.

Por último, las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista, serán canceladas una vez se haya expedido la cédula de habitabilidad y quede acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador.

C) Garantías por daños materiales:

El Capítulo IV de la LOE se refiere a las responsabilidades y garantías. Dentro de este Capítulo, el art. 17 alude a la Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. Se establecen tres tipos de defectos de la edificación, para cada uno de los cuales se les otorga un plazo de garantía, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales estipuladas. A tenor de lo establecido en el art. 17 distinguimos los siguientes vicios y defectos en la construcción:

– Defectos estructurales: Son aquellos, según define el propio artículo 17, "causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio."

Los agentes de la edificación responderán por estos defectos durante el plazo de diez años.

En mi opinión, podrían ser llamados "vicios y defectos de estabilidad o resistencia"; el plazo de garantía es de diez años, siendo responsables de todos estos vicios todos los agentes de la edificación, el plazo de prescripción es de dos años y el promotor está obligado a estar asegurado frente a dichos vicios.

– Defectos de habitabilidad: Por la propia remisión que hace el art. 17, se entiende que estos defectos son los que afecten a la "higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos" (art. 3, letra c, apartado 1 de la LOE).

En estos supuestos, el plazo de responsabilidad de los agentes será de un periodo de tres años.

La LOE no deja claro cuáles son los "Vicios y defectos de habitabilidad", que también deja lugar a dudas, en cuanto al concepto, ya que por ejemplo, tu puedes tener tu casa sucia, y estas afectando a la higiene y salud, hieres las condiciones de salubridad en el ambiente interior del edificio, y con ello produces residuos, pero el edificio en sí no está dañado, es decir, esa suciedad la has generado tu como usuario, no se ha generado por defecto del edificio, que es lo que en verdad quiere decir: "vicios o defectos de elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen incumplimiento de los requisitos de habitabilidad", y estos requisitos están especificados en el apartado 1, letra c del art. 3 de la LOE.

– Defectos de terminación y de acabado. Hacen referencia a los denominados defectos menores, que se definen por exclusión, al no poder incluirse en los dos supuestos anteriores, es decir, aquellos que no puedan calificarse como estructurales o de habitabilidad. A diferencia de estos, de los defectos de terminación y acabado deberá responder el constructor y solidariamente, el promotor, quedando excluida la responsabilidad del resto de agentes de la edificación.

El plazo para responder de estos defectos será de un año.

Más que defectos son vicios, ya que un defecto es algo que está mal realizado. En una obra, cuando está finalizada, no se presume que esté defectuosa, sino que está realizada correctamente, sin defectos. Si surge alguna anomalía es un vicio del edificio provocado por un defecto en su construcción, pero tampoco es muy relevante.

En mi opinión, un vicio no determinado y solucionado en fase de acabado, puede ser un vicio de habitabilidad siempre y cuando el usuario ha utilizado y mantenido el edificio correctamente.

Todos los plazos analizados, tanto de diez, como tres y un año, comenzarán su cómputo desde la fecha de recepción de la obra sin reservas, o desde la subsanación de éstas.

¿Qué tipo de plazo? Pues existen dos tipos: plazo de garantía y plazo de prescripción.

El plazo de garantía comienza a contar desde la recepción de la obra sin reservas o subsanación de las mismas, incluye la causación del daño (no del vicio) dentro del plazo de garantía.

El plazo de prescripción es de dos años, en todos los casos, contados desde que se produzca el daño.

Conociendo estos nuevos conceptos, he de decir que:

• Para los vicios de estabilidad o resistencia el plazo de garantía es de diez años y el plazo de prescripción de dos años.

• Para los vicios de habitabilidad el plazo de garantía es de tres años y el plazo de prescripción es de dos años.

• Para los vicios de acabado, el plazo de garantía es de un año y el plazo de prescripción es de dos años.

Sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual, según se establece en el art.18, relativo a los plazos de prescripción de las acciones, las acciones para reclamar por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos establecidos en el art. 17, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños.

Por lo que se refiere a la responsabilidad de los agentes que intervienen en la edificación, tanto en los daños estructurales como los de habitabilidad, en principio, puede exigirse a cualquiera de los que establece la Ley. Responderán solidariamente cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido. Del mismo modo, también responderán solidariamente, en caso de que el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista.

Salvo en los vicios de acabado que responde el constructor, en el resto de vicios responden todos los agentes de la edificación reconocidos por la LOE.

El promotor responde solidariamente en todos los vicios en el caso de no poder separar o distinguir la culpa.

Se debe tener en cuenta, que no serán exigibles las responsabilidades por daños, si se prueba que estos se han ocasionado por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado.

Para determinar la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, hay que partir de lo establecido en el artículo 1105 del CCivil, "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables", por lo que en estos casos, si se demuestra que las causas no se podían controlare, no será atribuible ningún tipo de responsabilidad.

Pese a los mejora legislativa que ha supuesto la promulgación de la LOE, en orden a dilucidar las distintas responsabilidades de los agentes de la construcción en aras de la seguridad jurídica, la doctrina ha criticado un recorte en lo concierne a los plazos de reclamación, de los que dispone el adquirente de la vivienda, pues en el régimen anterior, la Jurisprudencia venia haciendo una interpretación extensiva del art. 1591 del CC, en la que el concepto de ruina abarcaba también a la funcional, que no distinguía en los tipos de defectos analizados, refiriéndose en todo caso a un plazo de 15 años para reclamar cualquier defecto o vicio en la construcción.

El Art 1.591 del CC reconoce los dos tipos de plazos:

• 1. - Plazo de garantía, establecido en diez años para todo tipo de vicio (no de daño). El daño podría manifestarse con posterioridad.

• 2. - Plazo de prescripción, establecido en quince años, que es el general de las acciones personales, contados estos desde la manifestación del daño.

D) Obligatoriedad de suscripción de un contrato de seguro para cubrir la responsabilidad por daños:

Según lo establecido en el art. 19 LOE, matizado por la Disposición Adicional Segunda de dicha Ley, se establece la obligatoriedad de la suscripción por parte de los agentes de la edificación, de un seguro de daños materiales o seguro de caución, que garantice durante el plazo que se otorga a cada uno de los defectos o vicios de la construcción. Pese a que el artículo 19 se refiere a la obligatoriedad de estos seguros, de momento, hasta que se lleve a cabo el pertinente desarrollo por parte del ejecutivo, sólo será exigible aquél que garantice la responsabilidad decenal por daños estructurales, pues la disposición adicional segunda in fine, indica que mediante desarrollo reglamentario se podrá establecer la obligatoriedad de suscripción de seguros que cubran los daños ocasionados por defectos de habitabilidad y de terminación o acabado.

En el art. 20.1, asegura que estas garantías, deberán exigirse para proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad. En caso de no que no consten acreditadas y testimoniadas en la correspondiente escritura pública de declaración de obra nueva de edificaciones, no serán susceptibles de autorización ni de inscripción. Por consiguiente, queda en manos de los Notarios y Registradores de la Propiedad, la verificación de los requisitos examinados.

En cuanto al seguro decenal del particular que construye y pretende transmitir su propiedad; la constitución de seguro por ruina de vivienda, se presenta como conditio sine qua non, para la compraventa del inmueble ya que el promotor particular que no haya constituido dicho seguro se encontrará con un impedimento de orden práctico, pues las compañías aseguradoras no estarán dispuestas a garantizar esta responsabilidad, sin haber comprobado los requisitos concernientes a todo el proceso de edificación, para que se pueda transmitir la vivienda, el comprador deberá exonerar al vendedor expresamente de esta responsabilidad y el vendedor deberá demostrar que construyó su vivienda sin animo de transmitirla posteriormente, así como que se trataba de su vivienda habitual, conforme al artículo 20.2 LOE.

Legislación de las comunidades autónomas en materia de edificación y vivienda

El art 148.1 C.E de 1.978, en su tercer número, atribuye a las Comunidades Autónomas la facultad de asumir competencias en materias de "ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. En virtud de lo establecido en este precepto y los respectivos Estatutos de Autonomía, estas entidades territoriales han ido legislando en la materia que nos ocupa. Ordenadas por orden alfabético las Autonomías que componen el Estado Español, se citan las leyes de referencia, mas destacadas:

ANDALUCIA:

Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía.

ASTURIAS:

Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo.

CANARIAS:

Ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda de Canarias.

CASTILLA LA MANCHA:

Ley 2/2002, de 7 de febrero, por la que se establecen y regulan las diversas modalidades de viviendas de protección pública en Castilla-La Mancha.

CASTILLA Y LEÓN:

Ley 9/2010, de 30 de agosto, del derecho a la vivienda de la Comunidad de Castilla y León.

CATALUÑA:

Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.

EXTREMADURA:

Ley 3/2001, de 26 de abril, de la Calidad, Promoción y Acceso a la Vivienda de Extremadura.

GALICIA:

Ley 18/2008, de 29 de diciembre, de vivienda de Galicia.

MADRID:

Ley 2/1999, de 17 de marzo, de Medidas para la Calidad de la Edificación.

MURCIA:

Ley 8/2005, de 14 de diciembre, para la calidad en la edificación en la Región de Murcia.

NAVARRA:

Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la Vivienda en Navarra.

LA RIOJA:

Ley 2/2007, de 1 de marzo, de Vivienda de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

VALENCIA:

Ley 3/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE).

Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana.

Fecha del certificado final de obra-licencia de obra y su incidencia en la posterior reclamación judicial

No resulta baladrí, la importancia de esta cuestion, pues si el certificado final de dirección de obra se emite con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ( que entró en vigor el dia seis de mayo del año 2000), no resulta, en principio, aplicable el artículo 1.591 del Código Civil y sí, el articulo 17 LOE, cuyos plazos prescriptivos resultan más breves.

Sin embargo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 22 de marzo de 2010 (JUR 201023520; MP: José Antonio Seijas Quintana), niega la aplicación retroactiva del plazo de prescripción de dos años del artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación a la acción de responsabilidad ex artículo 1591.1 del Código Civil, cuando su ejercicio es posterior a la entrada en vigor de la Ley, y termina concluyendo que el sistema de responsabilidad de la LOE es "(…) distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC (…)" (FD 2º), estableciendo a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil, para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000 y el posterior a esta fecha" (FD 2º).

La fecha determinante depende de la fecha de la licencia de edificacion.

Solidaridad de los intervinientes

En cuanto a la solidaridad de los intervinientes, habrá que estar, entre otras muchas resoluciones judiciales, a lo establecido en el fundamento de derecho, segundo de la Sentencia de la AP Murcia, sec. 4ª, S 16-7-2008, nº 284/2008, rec. 151/2008. Pte: Moreno Millán, Carlos, que establece que "la excepción de falta de litisconsorcio pasivo, debe ser desestimada ya que tanto el art. 1591 Código Civil, como la nueva Ley de Ordenación de la Edificación, siguen manteniendo el principio general de la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo (…)", sin que se pueda determinar ab initio del procedimiento, la actuación y el grado de responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, por lo que cabe su desestimación.

Autor:

Concepción Monerri Guillen.

Juez Sustituta del TSJ de Murcia