La Anticresis

Antecedentes históricos de la anticresis

La palabra "anticresis" deriva etimológicamente del griego: "anti" que significa contra y "Chresis" que significa uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital que tiene el deudor, este entrega el uso de la cosa al acreedor[1]Al resultar importante este derecho real de garantía, es conveniente estudiarle su relevancia en el mundo jurídico desde su origen hasta nuestros días[2]

El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significo un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y cresis que quiere decir uso y consistía en un pacto de compensación de frutos por intereses. En otras palabras el deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba. No se usaba la institución como medio para cancelar la deuda.

En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del cobro de intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho Canónico, condeno la anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que disimulaban la institución, como el de venta con pacto de retroventa en el que el precio correspondía al importe del préstamo. Al vencimiento del plazo y al cumplirse la obligación, el bien volvía al poder del deudor. La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del interés y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes muebles.

En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de intereses y frutos pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo, de su aceptación en el derecho contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real importante. El perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las enormes ventajas que concede, han hecho perder la importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado, sobre todo porque la tradición del inmueble priva de fuente de crédito al deudor, con cuanta mayor razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la prenda. La anticresis deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad que su objeto son bienes inmuebles y no muebles, a pesar de que en el Derecho Romano también podía recaer esta garantía sobre muebles[3]En ambos casos el deudor entrega el bien al acreedor en garantía del pago de una obligación. Es obvio pensar que este paralelismo existente entre ambas instituciones (prenda y anticresis), no implica identidad.

Delimitación conceptual

La anticresis es una institución jurídica que pertenece a los derechos reales de garantía, esta misma institución afecta a los bienes ajenos. Como dice GONZÁLES LINARES, se trata de un derecho de naturaleza real, asegurativo y accesorio destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación principal de carácter personal emanada de contrato de mutuo o crédito de dinero. Con otras palabras, la anticresis tiene como objeto garantizar un préstamo de dinero otorgado a favor del deudor-propietario, quien a su vez le confiere al acreedor, el derecho de obtener o percibir los frutos del bien inmueble entregado en anticresis, este usufructo opera como opera como el modo de pago por el interés del capital mutuado[4]

La anticresis es un derecho real concebido al acreedor por el deudor o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos, y en caso de exceder, sobre el capital si no se deben intereses[5]

A su vez ALBALADEJO, define a la anticresis como "el derecho real que puede tener el acreedor de una obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que devengue, está facultado para poseerlo, percibir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida y que le sea hecha preferentemente pago con el precio"[6]. Asimismo JUAN GARCÍA MONTÚFAR manifiesta que estamos ante un tipo de garantía particular que consiste en el uso por parte del acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.[7]

A su vez nosotros resaltamos la definición que proporciona GONZÁLES LINARES, el cual considera a la anticresis como el derecho real típico y accesorio, instituido para asegurar el crédito del dinero otorgado por el acreedor a favor del deudor-propietario, comprendiendo la entrega material del bien inmueble productivo y determinado por el plazo pactado, sobre el que se accede al acreedor la facultad de ejercer su uso y goce, así como su explotación económica con la cual quedan compensados los intereses del préstamo.

• Elementos (de la anticresis según la definición). De la definición propuesta podemos extraer los elementos configurativos del derecho real de la anticresis, que son: 1.- Es derecho real de garantía típico.2.- Tiene el carácter de derecho accesorio.3.- Recae siempre sobre bienes inmuebles.4.- Las relaciones jurídicas –reales son entre acreedores y deudores anticréticos.5.- Solo puede ser otorgado por el propietario-deudor.6.- el aprovechamiento del bien con la explotación.7.- Es temporal. 8.- La imputabilidad de las utilidades obtenidas a los intereses del dinero mutuado.

Características del derecho real de la anticresis. Naturaleza jurídica

Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de garantía, es necesario revisar brevemente cuáles son sus elementos característicos:

a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.

En efecto, como señala Eleodoro Romero Romaña: "Con el nuevo concepto que se tiene hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los frutos del inmuebles, sino también sobre el importe del bien en caso de incumplimiento (…), no cabe siquiera plantear la discusión sobre su carácter real, que es incuestionable" (p. 428).

b) Derecho Convencional.- la constitución de la obligación principal es producto del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo también hace posible que dicha obligación tenga que ser garantizada en cuanto a su cumplimiento. De esta manera surge la determinación de coma garantizar el cumplimiento de aquella obligación, y encuentran las partes el medio idóneo en la anticresis, que tiene como objeto los bienes inmobiliarios con entrega física del bien a favor del acreedor, quien debe proceder con el uso y goce a efecto del pago de los intereses del dinero mutuado.

La anticresis como derecho real de garantía es creada e instituida por la ley; por consiguiente, no existe anticresis impuesta por ley a las partes, menos por sentencia. La anticresis como derecho real de garantía no nace del acuerdo de las partes, sino de ley, otra cosa es que libremente sea voluntad de las partes la decida hacer uso o no de dicha institución de carácter real, con el objeto de rodear a la obligación de una seguridad de naturaleza real para su cumplimiento. De lo precedente se colige que no se debe confundir la anticresis con el acto constitutivo o contractual de la obligación principal a la que garantiza. Es el contrato de mutuo o préstamo de dinero la fuente de los derechos y las obligaciones que corresponden a las partes constituyentes.

c) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el cumplimiento de una obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la obligación se extinguirá la garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del Código Civil, conforme al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación.

Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso de transferencia del crédito garantizado, también se transfiera la garantía.

En efecto, dado que la anticresis implica entregar físicamente el bien al acreedor para su explotación directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la calidad personal del acreedor podrían haber sido determinantes para la constitución de garantías.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede, conjuntamente con su crédito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el nuevo acreedor quien explote directamente el bien.

Esta discusión se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis importa una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la explotación que hará del bien será eficiente y le permitirá cubrir el monto de la deuda en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesión del bien gravado.

Como quiera que el artículo 1 094 del Código Civil hace aplicables a la anticresis las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crédito garantizado con la anticresis se requerirá del asentimiento del deudor, así como se requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o cesión de arrendamiento.

Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estará facultado para transferir el crédito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento del deudor solo será necesario para transferir conjuntamente con el crédito la anticresis. De transferirse el crédito sin la anticresis, es evidente que esta última concluirá y por lo tanto el acreedor original estará obligado a entregar el bien al deudor, renunciando de esta manera a la garantía.

Esta última opción resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto determinado por su crédito, ha visto satisfecha su obligación y por lo tanto la garantía que le fue constituida carece ya de utilidad para él.

d) Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro de la obligación, de allí su carácter de indivisible. La garantía de anticresis comprende la integridad del inmueble y del accesorio, siendo así, la obligación principal es también indivisible; pues no admite el pago en armadas o por partes. Por la indivisibilidad de la garantía solo podrá operar la devolución del inmueble, cuando se haya cump0lido el plazo pactado, y qu el deudor haya satisfecho íntegramente el cumplimiento de la obligación principal y de las otras obligaciones como son los gastos de conservación, etc. Al acreedor está facultado, en caso de incumplimiento de la obligación principal y otras prestaciones, para retener inmuebles entregados en anticresis hasta el total cumplimiento de la obligación.

El principio de invisibilidad es el que orienta a todos los derechos reales de garantía, como la anticresis, en cuanto el gravamen debe extenderse a to9do el inmueble afectado y a cada una de sus partes; por consiguiente, mientras subsista un saldo que no ha sido pagado, la anticresis se mantendrá integra o sobre la totalidad del inmueble.

e) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.

Presupuestos de la anticresis

5.1.- LOS SUJETOS.

• El Acreedor Anticrético.- El Acreedor Anticrético es aquella persona que debe gozar de plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Esta persona puede ser natural o jurídica, es quien aporta el dinero en préstamo o crédito, de esta manera se crea la obligación principal. Se le denomina acreedor anticrético o poseedor anticrético, cuyo favor se establece la garantía real. En la constitución del negocio jurídico de préstamo de dinero con garantía anticrética el acreedor puede intervenir directamente, o mediante un tercero, este debe hacerlo con las facultades especiales que establece el artículo 156 del código civil.[8]

• El Deudor Anticrético.- su participación puede ser de manera directa o mediante un tercero, ante todo, es requisito sine qua non que el constituyente ostente la facultad de disposición del bien inmueble en la calidad de propietario. A lo igual que el acreedor debe tener capacidad absoluta para ejercer sus derechos civiles por sí mismo. Puede participar en la constitución una persona natural o jurídica como deudores o propietarios del bien objeto de garantía. Es también posible la participación de una pluralidad de personas como deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un bien sometido a copropiedad, para cuyo efecto, se exigirá el acuerdo unánime de los copropietarios.

Se dice que mediante la anticresis el deudor constituye una desmembración de la propiedad (del uso y goce). Criterio que, si comprenden la expresión desmembración en el significado de los términos "dividir" o "separar "una cosa de otra, a esta afirmación refuta GONZÁLES LINARES[9]porque toda vez que el gravamen-anticresis- solo hay una limitación del derecho de propiedad con el desplazamiento del y goce, que ejercía el propietario, hacia el acreedor, porque una vez cumplida la obligación en el plazo estipulado, se reintegran vuelven (uso y goce) al poder del propietario deudor. Además manifiesta que si se habla de desplazamiento es porque solo es temporal; en cambio, la desmembración es de carácter definitivo.

5.2.- EL BIEN INMUEBLE.- Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de explotación económica, con la percepción de los frutos naturales, civiles, o industriales. La particularidad de la anticresis como derecho real es que siempre tiene como objeto un fin de naturaleza inmobiliaria, que puede ser urbana o rural. Bien que debe rendir frutos aprovechables económicamente por el acreedor anticrético, para ser aplicados a los intereses del dinero prestado.

5.3.- LA TRADICION DEL BIEN INMUEBLE.- Debe operar inexorablemente la traditio real y efectiva del bien, pues así lo exige el modo de perfeccionar el contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética. Se trata de la obligación del deudor, que consiste en la tradición real del bien inmueble, correlacionada al derecho de acreedor para exigirla, No existe garantía real de anticresis sin tradición real o material del inmueble a favor del acreedor, o como se dice, la tradición se perfecciona la propia constitución del acuerdo de voluntades respecto al préstamo de dinero.

5.4.- LA FORMALIDAD.- L a constitución del préstamo de dinero con garantía anticrética es acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo convencional entre acreedor y deudor sobre el préstamo de dinero con la garantía real, por imperatividad de la ley, es formal. Esta formalidad consiste en que dicho contrato debe ser otorgado por escritura pública, su inobservancia es sancionada con nulidad absoluta por la misma ley (artículo 140, inciso 4; 219, inciso 6; 1092 del código civil)[10]. Por consiguiente, no hay contrato de préstamo de dinero de garantía anticrética suscrita en documento privado, aun cuando este tenga las firmas notarialmente legalizadas y ostente fecha cierta.

La anticresis tiene las siguientes formalidades.

1. Debe constar en escritura pública

El artículo 1092 del Código Civil anteriormente citado ha establecido un requisito de forma para la constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública, bajo sanción de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés pactado y el monto de la renta que se percibirá, para que de esa manera los terceros puedan determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrará en posesión del bien.

En este sentido JUAN GARCÍA MONTÚFAR[11]comentando el artículo 1092 del código civil, estima que establecer la formalidad de la escritura pública resulta excesiva, en especial tratándose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y que por su naturaleza no permite la constitución de sucesivos derechos de las mismas características.

En esta medida considera el mismo autor, habría bastado con establecer que el contrato constase de un documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta manera se determinaría sin lugar a dudas la fecha en que se celebró el contrato de constitución de la garantía, para efectos no de preferencia entre acreedores anticréticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como es el caso del acreedor hipotecario.

Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrético sea preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir su derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2022[12]del Código Civil.

2. Debe entregarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien al acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones, por lo que autores como Díez-Picazo y Gullón opinan que… el Código no prohíbe una constitución de anticresis sin desplazamiento de la posesión del acreedor. De todos modos es materia discutida" (p. 588).

Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096[13]del Código Civil hace aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen la obligación de entrega del bien.

Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho real de garantía.

Esta opinión se encuentra reforzada por el hecho de que la posesión es en muchos casos el único signo que permite a los terceros conocer de la existencia del gravamen. Por ello, la constitución de un derecho real de anticresis en el que no haya entrega de posesión resultaría cuestionable.

3. El constituyente debe ser el propietario del bien

Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el gravamen.

Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando así de la protección que le otorga el artículo 2014[14]del Código Civil.

Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe de su deudor, aparte de la eventual acción de daños y perjuicios contra el deudor por el acto indebido que realizó al entregar un bien de tercero en garantía a su acreedor.

6.- DIFERENCIAS ENTRE ANTICRESIS E HIPOTECA

La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la desposesión, es decir, la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere la tradición del bien al acreedor.

Por esta razón en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda sobre inmuebles", esto es un derecho real de garantía sobre inmuebles que requiere para su constitución de la entrega física al acreedor y no de la inscripción del gravamen.

En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo bien, ya que no se podría cumplir con el requisito de la entrega física del bien a todos los acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.

En cambio, en el caso de la hipoteca sí es posible inscribir sucesivos gravámenes sobre el mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario proceder a su entrega física para constituir la garantía.

Diferencias entre prenda y anticresis

Con respecto a la prenda, afirma BORDA que la anticresis es una institución paralela a la prenda, solo que su objeto son cosas inmuebles, no muebles[15]queda por sentado que la distinción más resaltante con la anticresis está dada por el hecho de que la primera recae solo sobre bienes muebles, mientras que la segunda se constituye sobre inmuebles.

Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a la anticresis.

Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos, el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su función principal es la explotación del bien, es decir la percepción de los frutos como forma de cobrar el monto adeudado, de ahí que en doctrina se haga referencia a un supuesto de "permuta de rentas" (MAISH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 260).

En efecto, mientras que la prenda es la afectación de un bien mueble al cumplimiento de una obligación con el objeto de permitir al acreedor su venta para cobrarse con el producto de la realización del mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para que a través de su explotación proceda al cobro de su acreencia.

Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) para permitirle a través de su uso el cobro de la acreencia.

8.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.

Como se sabe que en toda relación jurídica existen derechos y obligaciones, y sobre todo en el derecho real de garantía que es la anticresis y que el código civil no trata específicamente de los mismos y por lo tanto se acoge a los que regula la prenda; es así que para tratarlos nos valeremos de GONZÁLES LINARES[16]quien desarrolla a los derechos y obligaciones tanto del acreedor como del deudor de una manera bien didáctica.

8.1.- DERECHOS DEL ACREEDOR.

1.- Derecho a exigir la entrega del bien inmueble.- por la anticresis el deudor estas en la obligación de dar o entregar un inmueble fructífero a favor del acreedor anticresista, quien adquiere el derecho de exigir la efectiva entrega del uso y el disfrute del bien inmobiliario como dispone el artículo 1091[17]del código civil. El contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética, tiene doble tradición en camino de su perfeccionamiento como acto jurídico valido y eficaz; veamos

a) el contrato de mutuo o pre4stasmo de dinero, crea en el acreedor la obligación de una suma determinada de dinero a favor del deudor.

Solo así quedaran perfeccionado el contrato de mutuo, dando nacimiento a la obligación principal.

b) el préstamo otorgado con garantía real genera la entrega de un inmueble que crea la figura de la anticresis, la cual deviene en un derecho accesorio a la obligación principal; de esta manera, el acreedor anticresista adquiere el derecho de exigir la entrega del inmueble, y quedara así perfeccionado el contrato de mutuo con garantía anticrética. En suma, si no hay entrega física del bien inmueble objeto de anticresis, no hay derecho real de garantía.

2.- derecho a la posesión y a la percepción de los frutos, La entrega del inmueble al acreedor en garantía de la deuda es con el objeto de que este proceda con la explotación del bien y perciba sus frutos. A anticresis como derecho real de garantía genera el desplazamiento de la posesión del bien a favor del acreedor, es decir, el propietario-deudor se desprende no es desmembración del, uso y goce del bien del bien(ius utendi y ius fruendi), con el objeto de que el acreedor ejerza la posesión del bien , sin la cual sería inútil hablar de esa explotación ; esto es, aquellos atributos se traducen en la obtención real de los frutos naturales , como seria los de la agricultura, los frutos civiles como la renta, los intereses, etc., o los frutos industriales los cuales son producto de la transformación.

El acreedor adquiere en garantía de la deuda es con el objeto de que este proceda con la explotación del bien y perciba sus frutos. la anticresis como derecho real de garantía genera el desplazamiento de la posesión del bien a favor del acreedor, es decir, el propietario-deudor se desprende-no es desmembración—del uso y goce del bien—ius utendi y ius fruendi-, con el objeto de que el acreedor ejerza la posesión del bien , sin loa cual sería inútil de esa explotación, esto es, aquellos atributos se traducen en la obtención real de los frutos naturales-propiamente de la agricultura-, civiles-la renta, los intereses, etc.-o industriales-actividades de transformación.

El acreedor adquiere la situación de posesión legitima al ostentar titulo9 posesorio-contrato del mutuo con garantía anticrética-. Es a través del derecho real de anticresis que el uso y goce del inmueble se van a traducir siempre en un carácter oneroso, estos atributos del derecho de propiedad los ejercita al poseyendo el bien, en garantía de la deuda; y porque la posesión del inmueble determinado entregado en anticresis siempre será con las posibilidades de ejercer su explotación productiva-económica, será con las posibilidades toda vez que el acreedor debe obtener lao provechos del bien, desde luego , los beneficios económicos que se obtengan no son gratuitos, deben necesariamente aplicarse a los intereses del capital o amortizar el mismo.

¿El acreedor puede disfrutar el bien por medio de tercera persona? La respuesta es afirmativa. En consecuencia, ¡puede arrendar?, la respuesta es tambi9en afirmativa. Ampliando lo que acaba de afirmarse, en principio el poseedor, acreedor debe observar siempre, que no pueda hacer lo que está autorizado en contrato y la ley; pues el acto constitutivo debe quedar expresándola renta y los intereses-son requisitos de validez del contrato- y esto para evitar los abusos de la exageración de la renta y los intereses usureros. La correspondencia de derechos de acreedor y deudor que se advierte, opera por un lado con la renta que produce el inmueble de acuerdo a su naturaleza productiva; y por otro, con los intereses del dinero mutuado dentro de lo permitido, sin llegar a la usura, por el dueño del dinero.

Acreedor y deudor anticréticos, en todo momento deben buscar la equidad que construya lo justo-, si tenemos en cuenta que no es fácil para deudor anticresista de4sprenderse de la produce posesión productiva que ejerce en la calidad de propietario del inmueble, para dejar de percibir sus frutos, pagar los intereses y al cumplirse el plazo devolver el capital prestado e inclusive pagar los gastos de conservación y mejoras. ¿Entonces la anticresis es injusta? La respuesta lleva a reflexionar en el sentido de que nadie entrega un inmueble como una casa o un fundo agrario, para convertirse en inquilino, feudatario o peón de su propio bien; en su genereali9dad, la anticresis opera solo llevada por la necesidad imperiosa de obtener dinero, en un momento dado, ejemplo., para sufragar los gastos de la atención de su enfermedad grave, etc., y es aquí cuando surge el aprovechamiento de aquellas circunstancias de necesidad de dinero, por quien lo tiene. La institución ius real de la anticresis debe ser reconceptulizada haciéndola más dinámica y justa para el deudor sin dejar de lado nuestra realidad.

3.- Derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal.- El acreedor está facultado a exigir que el deudor cumpla con la obligación de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando el pactado no se haya de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando no se haya cumplido el plazo. Esta hipótesis se puede presentar cuando el deudor no ha cumplido con la tradición física del inmueble, o en su caso se trate de un bien que no le pertenecía al deudor o que no es el objeto al que se contrae la anticresis.

El derecho del acreedor para que el deudor-propietario cumpla con la obligación principal, consiste en el pago de la deuda, puede ser exigido en la vía jurisdiccional, claro está, en el supuesto de que se resista el deudor p. para el caso del incumplimiento de dicha obligación el acreedor se halla investido de los derechos de preferencia en pago y de retención.

La regulación de los derechos del acreedor anticresista, vinculados al cumplimiento de la obligación principal se ubica en los artículos 1071[18]y 1072[19]del Código Civil; asimismo, sobre la situación del bien se tiene el artículo 1073[20]del código indicado. No se debe olvidar que sobre los derechos y las obligaciones del acreedor anticrético se observa las reglas de la prenda, conforma a la norma remisiva del artículo 1096[21]del código civil.

4.- Derecho de preferencia.- todo acreedor que se vale de los derechos reales goza del derecho0 de preferencia del pago de la deuda- ius preferendi. No existe en la normatividad a la anticresis un dispositivo que regule el derecho de preferencia en este derecho real, siendo así, se observa lo dispuesto por el artículo 1096 del código civil, como norma remisiva para la aplicación del artículo 1068[22](sobre prenda) que instituye el preferencial del que goza el acreedor prendario para el pago frente a terceros acreedores del mismo deudor, pero en la anticresis sucede que la mejor preferencia que el acreedor la mantiene en la misma posesión que mantiene el inmueble objeto de anticresis. N consecuencia, el acreedor anticrético tendrá siempre el derecho preferente en el pago de la deuda apoyado por el derecho de retención que le confiere la ley.

La ley civil no contempla la exigencia de la inscripción del acto constitutivo, contrato del préstamo de dinero con garantía anticrética en los registros públicos; por consiguiente su perfeccionamiento es a de consensu, pero formal en cuanto debe constar en escritura pública, bajo sanción de nulidad. Consecuentemente , el derecho de la preferencia para el pago de la deuda se determina por la fecha de celebración de la escritura pública,. La publicidad registral desde luego le confiere seguridad jurídica, el acreedor para el ejercicio de los derechos de preferencia y del bien cuando así lo requiere el caso.

5.- Derecho a la venta del inmueble entregado en anticresis.- Cuando la deuda garantizada con la anticresis no es pagada en su totalidad después de haberse vencida el plazo pactado, el acreedor puede proceder con la venta-ius distraendi-del bien inmueble que posee en garantía. Se trata del derecho de mayor relevancia jurídica que faculta al acreedor ejercer su derecho de mayor relevancia jurídica que faculta al acreedor ejercer su derecho para proceder con la venta del inmueble y obtener el cumplimiento de la obligación principal con el valor obtenido del bien dado en garantía. La norma aplicable por disposición del artículo 1096 del código civil, es contenida en el artículo 1069 del mismo código, que a la letra dice: "vencido el plazo sin haberse pagado cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en forma pactada al constituirse la obligación, o falta de pacto se tramita como proceso de ejecución de garantías…". La eficacia legal de la anticresis, en esencia, se manifiesta en la facultad de disposición del bien que el mismo deudor propietario le confirió al acreedor en el acto constitutivo, para que éste se haga pago con la venta del inmueble en caso de incumplimiento de la deuda principal. Algunos dicen que en la anticresis no funciona el ius distraendi, con el fundamento de que el acreedor se encuentra en posesión, lo cual se considera un argumento innecesario, porque de tener alguna validez significaría que el acreedor se tendría que quedar en el inmueble por el monto de la deuda, es decir, se daría pago con el precio, que no esta permitido por la ley.

6.- Derecho a los reembolsos por conservación del bien y de las mejoras.- El uso y goce que imprime el acreedor sobre el inmueble entregado en garantía deben ser ejercidos sin causar menoscabo o deterioro al bien, esto es, que la posesión debe mantenerse con las reparaciones ordinarias que el destino o la naturaleza misma del bien explotado exige, de tal manera que el usufructo del bien sea racional y sostenido.

¿Qué se entiende por reparaciones ordinarias? Son aquellas que se producen por uso normal de los bienes o que son indispensables para su conservación y explotación. Si la conservación del predio se requiere de reparación extraordinaria, el acreedor-poseedor deberá contar con la autorización del propietario-deudor para poder realizarlas, solo así podrá exigir el reembolso de los gastos de los intereses-gastos extraordinarios-; ahora bien, si las obras y los gastos extraordinarios se han verificado por hechos provocados por el acreedor, deben correr por su cuenta.

Lo cierto es que el acreedor, como consecuencia de la entrega del inmueble, ejerce el uso y goce del predio –explotación económica-, y por tanto, adquiere la obligación de efectuar las reparaciones ordinarias del bien en lo que corresponde a una explotación normal. En la normatividad destinada a la regulación de la anticresis no se advierte norma alguna que haya previsto dicha obligación del acreedor. Consiguientemente, tenemos que recurrir al manejo sistémico de las normas, como las contenidas en los artículos 1013[23]y 1014[24]del código civil (con respecto al usufructo), en concordancia con los artículos 1094[25]y 1681[26]inciso 6, del código civil, sin dejar de recordar que la obligación de efectuar las reparaciones correspondientes al acreedor debe emanar preponderantemente del acto constitutivo o de la ley.

En lo que respecta a las mejoras introducidas por el poseedor-acreedor; se debe observar la regulación de la clase de mejoras que hayan sido introducidas (necesarias, útiles y de recreo). La introducción de mejoras, particularmente las útiles, debe estar sometida a la autorización expresa del deudor propietario. Solo así se podrán superar la dificultades que puedan presentarse al momento de la restitución del inmueble y accesorios, es decir, en cuanto se justifique el derecho del acreedor al reembolso de las mejoras. Para salvar esas dificultades, la practica ha enseñado que es el acto constitutivo o el contrato de mutuo con garantía anticrética el mo9mento para la creación de todas las obligaciones y los derechos de las partes, siempre que no se vaya en contra de una norma imperativa. Introducir mejoras útiles sin asentimiento del deudor-propietario, es provocar un indiscriminado manejo de tales mejoras, unas veces de buena fe, y otras, las más frecuentes, de mala fe.

7.- Derecho de Retención. De acuerdo con la norma del artículo 1091 del código civil, en la anticresis es exigencia legal y vital la entrega de inmueble de garantía de una deuda, con el objeto de que el acreedor perciba sus frutos, por lo que mantendrá el uso y goce del bien como atributos de la posesión que la conceden el derecho de retención, para cuando sobrevenga el incumplimiento de la obligación principal. Lo que queremos decir es que es que el acreedor, para tener derecho a la retención, debe estar en posesión directa o por intermedio de tercero. Con mucha razón se dice: donde no hay posesión no hay retención.

El acreedor puede ejercitar el derecho de retención que le autoriza la ley. Solo estando en la posesión del bien con el que se garantiza en anticresis la obligación; es decir, el acreedor no puede retener el inmueble por deuda diferente a la que se contrae el acto constitutivo, aun cuando ambas deudas sean con el mismo deudor, salvo que se le haya concedido expresament5e la retención.

8.- Derecho a la Defensa.- El acreedor anticrético en su calidad de poseedor directo, legítimo y de buena fe, o simplemente como todo poseedor, tiene el pleno derecho de ejercer defensa privada o judicial (artículos 920 y 921 del código civil) de la posesión cuando se hayan ejecutado los hechos que perturben el ejercicio de la misma o cuando sobrevenga la desposesión por acción de terceros en tales casos, el acreedor tiene expedito el derecho para accionar con las pretensiones interdictales-retener o recobrar -;y como quiera que se trate de un poseedor legitimo o con título posesorio , está facultado a debatir no solo la posesión fundada en la misma posesión _ius possessionis_ ,sino el mejor derecho al a posesión _ius possidendi_ ,utilizando para tal efecto las pretensiones posesorias. Pero no creemos que el acreedor, tenga la facultad para reivindicar el bien inmueble objeto de la anticresis, como algunos así lo estiman. Si bien el acreedor, por los efectos de la anticresis, ostenta la facultad de vender el bien y hacerse pago de la deuda, no puede debatir el derecho de propiedad con un tercer poseedor no propietario, máximo que esta pretensión solo este conferida al propietario no poseedor, y porque además entendemos que el anticresista –deudor sigue manteniendo el derecho de propiedad del bien situación que lo legitimo para ejercer la pretensión reivindicatoria _ius vindicandi, poder que no se ha desplazado al acreedor, porque si fuera así no estaríamos hablando de anticresis . En la defensa posesoria del bien entregado en anticresis es de aplicación, además de los dispositivos anotados el articulo 1070 (con respecto al a la prenda) por mandato remisivo del artículo 1096 del código civil.

9.- Obligaciones (del anticresista acreedor) obligación de restituir el inmueble. La normatividad del código civil sobre la prenda es de aplicabilidad a la anticresis, por disposición del articulo 1096 código civil ; consiguientemente el que tiene en su poder un bien inmueble con ocasión de la anticresis está obligado a devolverlo una vez que se haya cumplido con la obligación principal (artículo 1080 del código civil). Sin embargo, para que la restitución opere a plenitud el deudor debe cumplir no solo con el pago del capital mutuado, sino además, con los reembolsos del valor actual de las mejoras necesarias si las hubiera. En cuanto a las mejoras útiles, si el acreedor cuenta con la correspondiente autorización expresa del deudor-anticrético, este procederá a pagar su valor actual.

De lo precedente resulta que, vencido el plazo del contrato, el acreedor está obligado a devolver el bien inmueble, a favor del deudor anticrético, en el estado en que lo recibió, sin más deterioro que el causado por su uso ordinario. Esta obligación del acreedor se halla regulada por el artículo 1681 inciso 10, del código civil, der apli8cacion remisiva de la anticresis, port mandato del articul9o 1094 del mismo código.

Al extinguirse los derechos reales de uso y disfrute-anticresis-el dueño, fundado en el carácter de la sociedad de la propiedad, recupera el poder de usar y gosar el bien, del cual se encontraba restringido o limitado-consolidación de poderes de la propiedad. Esto ratifica que en los derechos reales sobre bienes ajenos solo hay desplazamiento posesorio, y no desprendimiento que literalmente significa echar de si alguna cosa.

10.- Obligación de conservar el bien.- Una vez efectuada del inmueble, el acreedor tiene la obligación de cuidarlo diligentemente por el tiempo acordado de la obligación principal, esto significa que el uso y goce que imprima el acreedor el bien debe ser sin causar menoscabo o deterioro que afecte su sustancia misma. El fundamento de esta obligación radica en que el bien, al momento de su devolución, no deba tener el menor deterioro salvo el causado por su uso ordinario o normal.

9.- Obligación de no introducir cambios.- El anticresista acreedor está obligado a no introducir cambios en el inmueble objeto de la garantía anticrética sin contar con el consentimiento expreso del deudor; esto significa que de manera unilateral no pueda introducir ninguna modificación en la estructura física del predio, que podría no solo alterar la sustancia del bien, sino causar daños y perjuicios (artículo 1969 del CC).

El anticresista acreedor debe responder por los cambios y modificaciones ejecutados por el, sin la autorización expresa del deudor-propietario. Si los cambios han provocado la ruina o deterioro del bien será el acreedor responsable por los daños, por ejemplo si los cambios provocaron un incendio, una inundación, etc., los gastos recaerán en el acreedor, así como la carga de la prueba para demostrar que los hechos de deterioro o ruina del bien no son imputables a los cambios que realizo.