A propósito del nuevo régimen laboral del Estado (Perú) (página 2)

Según lo regulado por el artículo 6 del mencionado Decreto Legislativo 1057, se ha establecido el contenido del contrato administrativo de servicios, el mismo que comprendería un máximo de 48 horas de prestación de servicio a la semana; descanso de 24 horas continuas por semana; descanso vacacional por cumplir un año de servicios de 15 días y afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD, siendo este último opcional y obligatorio dado el caso conforme se menciona en el inciso 6.5.

De esto, se muestra claramente, que lo regulado en la menciona norma, no es la regulación de un régimen especial laboral, sino que al señalarse por ley el contenido generalizado en materia administrativa, del ahora denominado "servicio administrativo", nos encontramos frente aun contrato en los cuales una de las partes, en este caso el Estado, dicta "la ley del contrato" e impone sus condiciones a la otra, como es el caso de los trabajadores que "prestan el servicio administrativo", cuya única posibilidad es aceptarlas sin derecho a modificación.

Se observa que dicha forma de contratación tiene identidad propia y contenido sui géneris, siendo su efecto negativo, en el que se agranda la brecha entre el contratante poderoso y el débil, como es el trabajador quien se ve obligado a fin de no perder su puesto de trabajo en suscribir sin ningún reclamo dicho contrato y condenarse a vivir siempre en el desamparo de sus derechos laborales mínimos.

Es decir que estamos ante las estipulaciones de un contrato de adhesión, cuya naturaleza es reglamentaria y unilateral, en el cual se sacrifica completamente al adherente, consagrándose un desequilibrio contra el contenido esencial del derecho al trabajo, por el cual, hay que reaccionar, pues se origina una perdida de la negociación al momento de celebrar el contrato, no hay autonomía de la voluntad del trabajador y vuelve en una posición inferioridad a la contraparte (al trabajador), resulta ser opresivo y esta sujeto a cláusulas vejatorias que no pueden considerarse si se trata de un derecho con carácter alimentario.

 Siendo así, resulta cuestionable que tratándose de un derecho consagrado constitucionalmente, se haya regulado de manera parcial, a través de un contrato de adhesión, derechos y beneficios sociales reducidos por lo previsto hasta antes de la entrada en vigencia de dicho decreto, pese a la existencia de la misma cantidad de horas de trabajo o de supuestos "servicios" a la semana[1]. Pues un trabajadores podrían demandar el goce de sus beneficios sociales conforme a las leyes del régimen publico.

Si bien el mencionado decreto legislativo, expone que el "contrato administrativo" no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa ni al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales, nos preguntamos ¿Cual sería la situación del trabajador, denominado "servidor administrativo" sobre el derecho al pago de las horas extras?, ¿Qué régimen aplicaríamos si vencido el contrato administrativo de servicios se prolonga mas del plazo establecido? ¿Podría aplicarse las presunciones de desnaturalización del contrato administrativo de servicios? ¿Porque se regulan han regulado beneficios sociales de manera parcial e insuficientemente? ¿Por qué se ha impuesto una política administrativa si su tratamiento era de carácter eminentemente laboral?, respuestas que a continuación desarrollaremos en las siguientes líneas.

EL CONTRATO DE ADHESIÓN Y SU CONTRAVENCIÓN A LOS DERECHOS LABORALES

Nos preguntamos ¿Cual sería la situación del trabajador, denominado "servidor administrativo" sobre el derecho al pago de las horas extras? ¿Y que régimen aplicaríamos si vencido el contrato administrativo de servicios se prolonga mas del plazo establecido? ¿Podría aplicarse las presunciones de desnaturalización del contrato administrativo de servicios?. Si bien la norma comentada no expone nada sobre ello, resultaría ilógico que no existiendo normatividad aplicable a este caso, los jueces declaren la inexistencia de dicho derecho. Aquí viene el primer desarrollo, ya que resultaría cuestionable cual sería la competencia del juez que deberá atender dicho pedido: un juez laboral o un juez contencioso. Si bien el artículo 3º expone que a esta la relación administrativa no se aplica la normatividad del régimen publico ni privado, debemos entender que su regulación especial o las pretensiones debatibles que sobre ello se determinen, como en el caso del reconocimiento del derecho a las horas extras laboradas, sería el proceso contencioso administrativo, agotando previamente la vía administrativa,  pues conforme al criterio del precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, Huaura, publicado en El Peruano, 22 de diciembre de 2005, caso Cesar Antonio Baylón Flores, se expuso la competencia para los casos en los cuales debe tramitar el Juez Ordinario Laboral, el Juez Constitucional y el Juez en lo Contencioso Administrativo, así y de acuerdo a la pretensión de reconocimiento del pago de horas extras devenidas a consecuencia del la actividad por servicio administrativo por encima de las 48 horas semanales conforme lo determina el Decreto Legislativo Nº 1056, y de acuerdo al artículo 5, inciso 1 de la Ley 27584, es posible reconocer o restablecer el derecho o interés jurídicamente tutelado, como sería el derecho al trabajo y el derecho a la remuneración y otros (que en este caso bajo el principio pro homine consideraríamos que se encontraría tutelado el derecho al pago de horas extras), derechos que se mantienen unidos y concatenados como consecuencia natural, y a ello, la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. Establecer lo contrario, sería considerar que existe un desamparo total y que no existiría vía jurisdiccional para acudir en busca de tutela jurisdiccional efectiva y que mas bien se podría convertir en un trabajo forzado, cuya naturaleza esclavizaría se desterró desde hace años.

DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIO ADMINISTRATIVO

Creemos que frente al vencimiento del plazo del contrato de servicio administrativo, y continuando el trabajador con realizar una misma actividad, personal, subordinada y remunerada si es posible que se origine una desnaturalización del contrato de trabajo, pues al no encontrarse normatividad que llene este vacío, y que impone un notable desamparo, se debe acudir a una aplicación analógica y de aplicación general, conforme lo señalado por el inciso a) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que considera que la desnaturalización de los contratos a plazo fijo se produce cuando el trabajador continúa prestando servicios después de las prórrogas pactadas, y por ende debe considerarse que nos encontramos frente a un contrato de trabajo cuyo régimen aplicable es de la actividad privada[2]. Por ser este régimen el que se ajusta a otorgar protección al trabajador, frente al desamparo de la desnaturalización del contrato de trabajo y conforme a lo que se ha venido construyendo en la jurisprudencia de nuestros tribunales, tal como se señala en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente 1901-2004-AA/TC, Lambayeque, caso SANTIAGO SILVA DE LA OLIVA, ya que entendiendo a la formación del contrato de trabajo este puede celebrase de manera verbal o escrita y otorgan al trabajador todos los derechos y beneficios legalmente establecidos. Asimismo, frente a un vacío contractual y la concurrencia de los elementos de un contrato de trabajo, la sanción a imponerse debido a la desnaturalización contractual es este se convierta en un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Con ello, encontraríamos que la protección al trabajador, frente a un posible despido arbitrario y conforme a lo normado por la Constitución Política del Estado no se vulneraría y adquiriría nuevamente protección constitucional en aplicación de la Ley 24041.

No concebimos hasta ahora del porque se han regulado beneficios sociales de manera parcial e insuficientemente para los trabajadores que prestan un "servicio administrativo". Si retornamos y analizamos el contexto de la realidad laboral de los trabajadores con el Estado,  encontramos que este es el principal empleador en nuestro país, y quien ha venido camuflando las relaciones laborales y por ende incumpliendo con el pago de los beneficios sociales. Así, antes del mencionado decreto, se había "inventado" los contratos de locación de servicios y los contratos no personales, fundamentándose en las leyes del presupuesto, y con ello regulando supuestamente una forma abierta de contratar a su personal para evitar las obligaciones sociales y previsionales. No obstante, los derechos reivindicados y reconocidos por nuestros tribunales sobre esta materia han venido obligado al Estado a reconocer derechos laborales a los trabajadores, partiendo del desarrollo del principio de realidad sobre la forma.

A tenor del artículo 6 del D.L 1057, que establece el contenido del "contrato de adhesión", solamente se han reconocido la jornada laboral ordinaria máximo, con lo cual no diferencia en nada al ordinario contrato de trabajo. Se ha otorgado un descanso semanal de 24 horas continuas a la semana, es decir es el mismo descanso ordinario que encontramos en el régimen privado y público.

Se ha otorgado un descanso vacacional por años cumplidos de 15 días calendarios, reduciéndose que por norma general se otorgan 30 días; se establece el cumplimiento de ESSALUD de manera condicional, tan igual que en el régimen público y privado, no obstante se deja en desamparo los derechos adquiridos en los años que se han venido manteniendo bajo dependencia y subordinación para el Estado por parte de los trabajadores, guardándose silencio sin establece nada contra ello, no se establece el pago de horas extras, pago de utilidades, gratificaciones por fiestas patrias y 28 de julio, asignación familiar ni bonificaciones especiales. Ello nos conlleva a pensar que el Estado, con esta nueva creación de contrato, lo que pretende es nuevamente distraer y dejar en desamparo a los trabajadores con los cuales mantiene vinculo laboral.

No obstante, conforme a la cuarta complementaria y final, ordena la prohibición de celebrar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos, estando las partes facultades para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos de servicio administrativo, se observa que tiene una mínima intensión aparentemente de mejorar la contratación de los trabajadores otorgándoles parcialmente los derechos laborales sin embargo esa intensión por mejorar al situación laboral de contratación no debe ser impuesto arbitrariamente por un decreto legislativo que pretende crear una aparente contratación mixta y que se regularía como  nuevo régimen laboral.

 No podemos poner en desequilibro derechos fundamentales de los trabajadores, a condición de un puesto de trabajo, considerado como un derecho fundamental, pues este derecho "inalienable de todo ser humano" comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, es decir el derecho a trabajar es concebido como un derecho a "ganarse la vida", considerando que esto no apunta al sentido literal, pues la vida – como hecho biológico- en esta construcción jurídica no se "gana", sencillamente se tiene o no. Pues debemos reiterar, que lo que se gana a través del trabajo y a él se la condiciona, es una vida en condiciones acorde a la indiscutida dignidad humana, es decir, la calidad de vida.

Debemos considerar que el trabajo humano, en la dinámica social, es el medio por el cual la persona adquiere un capital con el cual le sea posible apropiarse legalmente de bienes (materiales o no) que la sociedad valora (bienes socialmente valorados) y que le permitan alcanzar calidad de vida a fin de desarrollar libre y plenamente su personalidad, que es el fin del derecho a ser parte de una sociedad, y ello no puede considerarse que renuncie a sus derechos fundamentales que le son inherentes. Con los cuales no se debe jugar.

Creemos que la política del Estado al regular este contrato de servicios en materia administrativa y no en materia laboral, abre las especulaciones, y se convierte en la misión de los jueces en lo contencioso – administrativo, el utilizar los criterios de la aplicación del control difuso, es decir imponer a la interpretación de los vacíos, lo establecido por nuestra Constitución Política, la defensa de los derechos fundamentales y entender que la Ley 24041, aún resulta ser aplicable frente a los despidos arbitrarios realizados mientras se origine la desnaturalización del contrato administrativo de servicios, ya que con ello la estabilidad laboral del trabajador que encuentra dicha desnaturalización y que se encuentra laborando para el Estado encontraría plena protección frente al despido arbitrario y que la Constitución Política del Estado ha ordenado desterrar y que nuestros Tribunales han venido pronunciándose al respecto. Así, dichos trabajadores, frente a la protección de la Ley 24041, una vez determinada que la relación entre las partes existen todos los elementos típicos elementales de una relación laboral, esta es calificada dentro de la normatividad correspondiente al régimen laboral que pertenece, como la actividad publica o privada, siendo esta ultima la que también puede ser desarrollada por el Estado, y por lo tanto aplicable la normatividad contenida en el Decreto Legislativo 728, es decir que el trabajador al no haber ingresado a la carrera administrativa cumpliendo los requisitos del Decreto Legislativo 276 (entre ellos haber aprobado el concurso publico) dicho trabajador se encuentra dentro del régimen privado, conforme se impuso en el precedente señalado por la casación Nº 1364-2005-Lima, publicado en el Diario Oficinal El Peruano, el 31 de mayo de 2007.        

Debemos entender que la protección al derecho al trabajo frente a un despido arbitrario puede también originarse por actuación u omisión del Estado, y cuya misión de los jueces, al momento de sentenciar, se convierten en protectores de derechos laborales, y en especial sobre el pago de cualquier beneficio social, las remuneraciones devengadas del proceso judicial dejadas de percibir, las gratificaciones y compensación por tiempo de servicios, horas extras, utilidades y asignación familiar y otros, dejando de lado el equivocado y limitado criterio que exponen que frente a pedido del pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante duro el proceso judicial, exponen que "la remuneración es la contraprestación al trabajo efectivamente realizado" desatendiendo que la remuneración también es un derecho constitucional[3]. Atender además la estabilidad laboral frente a la contratación que se impone con plena violación de derechos y denigrando a la calidad de vida que la persona obtiene a través de su actividad laboral.

Autor:

Bady Omar Effio Arroyo

Abogado del Estudio Jurídico "Mondoñedo Chávez & Asociados"

Perú

07/10/2008

[1] Según el artículo 6º, punto 6.1, el contrato administrativo de servicios comprende únicamente: 6.1. Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana.

[2] Si bien un servidor contratado puede ser repuesto a su puesto de trabajo frente a un despido arbitrario, solo esta permitido que la entidad publica debe registrarlo en la planilla de remuneraciones de trabajadores contratados correspondiente, en tanto no se convoque a concurso público para posibilitar el acceso de este a una plaza vacante. Sería un imposible jurídico la incorporación del servidor en planilla de trabajadores permanentes de la entidad, toda vez que importaría tácitamente que se le reconozca la calidad de trabajador permanente; para lo cual previamente debe existir una resolución expresa y normativa (nombramiento) que lo nombre como tal, de conformidad con el Decreto Legislativo 276, es decir previa evaluación favorable y siempre que exista plaza vacante, reconociéndole el tiempo de servicios prestados como contratado. Lo que importa establecer que las referidas normas no incorporan automáticamente al trabajador contratado que haya superado el período de tres años, en la carrera administrativa, sino que habilita la posibilidad de incorporarlo, interpretación obtenida del análisis de la Casación Nº 2470-2005-PIURA. Esto lleva también a tener en cuenta que solamente se ingresa a la carrera administrativa si se ha aprobado el concurso público, es decir que con ello se adquiere el ingreso a la carrera administrativa, concepto totalmente diferente al permanecer en el puesto de trabajo conforme establece la casación señalada.  

[3] En la sentencia expedida en el Expediente N.° 04922-2007-PA/TC, LIMA, caso SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE SUNAT vs SUPERINTENDENCIA  NACIONAL ADJUNTA DE  ADUANAS, fundamento juridico 6, se estableció: "La remuneración como derecho fundamental. 6.      El artículo 24º de nuestra Constitución Política del Perú ha consagrado el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Por consiguiente la remuneración como retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador, debe ser entendida como un derecho fundamental. Además de adquirir una naturaleza alimentaría, tiene una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio  – derecho a la igualdad y la dignidad, amen que adquiere diversas consecuencias o efectos que serán de vital importancia para el desarrollo integral de la persona humana. Así tenemos como consecuencias de este derecho: adquirir una pensión en base a los aportes y contribuciones a la seguridad social, servicio de calculo para efectos de beneficios sociales como vacaciones, compensación por tiempo de servicios, indemnización por vacaciones truncas, o en su caso, ser calculable para la indemnización por despido arbitrario y otros beneficios sociales". Lo que origina que también en cualquier sede judicial por tratarse de un derecho fundamental, las pretensiones sobre la remuneración debe ser amparable, pues conforme lo establece el artículo 3 de nuestra Constitucional, el derecho a la remuneración es un derecho conexo al derecho al trabajo y por ende garantizado por nuestra constitución, cuyo carácter alimentario debe ser atendido dentro de un estado democrático de derecho cuya misión que deben cumplir y ayudar a consolidar nuestros magistrados a través de sus sentencias; así el artículo 24 de la Carta Magna expone que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienes material y espiritual, ello se nota y como lo dice MARCIAL RUBIO CORREA "si uno no come, no tiene vivienda adecuada, o carece de educación, o se enferma, o no descansa, o no puede vestirse adecuadamente porque su remuneración no alcanza para ello, entonces estamos ganando menos de lo que debe según la Constitución"; acumulando a ello, debemos expresar, ¿que sucede con estas necesidades cuando el trabajador es despedido y batalla en un proceso judicial durante meses e incluso años, cual es la remuneración que obtiene cada mes que transcurre mientras obtiene una posible sentencia a su favor? La respuesta suena aterradora e invalorable, y se nota la indefensión del trabajador en estos casos, muy a pesar que se establece en el artículo 1 de la Constitución que La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el estado.