La necesidad de despenalizar los delitos contra el honor (página 2)

"Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión".

• En la Convención Americana sobre Derecho Humanos:

El Artículo 13º de la citada norma supranacional regula la Libertad de Pensamiento y de Expresión, señalando textualmente lo siguiente:

"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

 a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

 b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. (.)".

• En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

El Artículo 19º del citado Pacto Internacional, establece:

"1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas".

El Derecho al honor en la Constitución peruana

Ahora bien, el mismo artículo 2º de la Constitución Política del Estado, establece en el numeral 7, que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias; señala además la norma constitucional que toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Al respecto, la Ley Nº 26775, establece el derecho de rectificación de las personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de comunicación social, señalando en su artículo 1º, que el derecho de rectificación consagrado por el inciso 7) del Artículo 2 de la Constitución Política del Estado se ejercita conforme a esta ley.

El Derecho al honor en las normas supranacionales

Similar a lo que expusimos en el punto III, conoceremos aquí las normas a nivel internacional que protegen otro de los derechos humanos de gran importancia, como es el derecho al honor, así tenemos:

• En la Declaración Universal de los Derechos Humanos:

En el artículo 12º de la mencionada Declaración Universal, se establece textualmente: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".

• En la Convención Americana sobre Derecho Humanos:

El Artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos regula la  Protección de la Honra y de la Dignidad, estableciendo lo siguiente:

 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Asimismo, en el Artículo 14 de la citada Convención se regula el  Derecho de Rectificación o  Respuesta ante la afectación por informaciones inexactas o agraviantes, estableciendo lo siguiente:

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

• En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

El Artículo 17º del mencionado Pacto Internacional, establece:

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Conflicto entre el Derecho al honor y el Derecho a la libertad de información

Conforme hemos anotado en los puntos precedentes por un lado tanto la Constitución Política del Estado que representa al Derecho interno como las normas supranacionales de derecho internacional garantizan el derecho al honor y al mismo tiempo también garantizan el derecho a la libertad de información; no obstante ello ambos derechos pese a estar constitucionalmente garantizados y protegidos por normas y convenios internacionales siempre han estado en permanente conflicto, pues el derecho a informar conlleva muchas veces a colisionar con el derecho al honor y la dignidad de la persona, colisión que se produce cuando dicha información no se ajusta a la verdad, dañando de ese modo el honor y la reputación del sujeto respecto de quien se emite la información, más aún cuando ésta se realiza a través de un medio de comunicación social.

El afectado en su honor y dignidad por informaciones inexactas y agraviantes está facultado para interponer diversas acciones que de uno u otro modo vea resarcido el daño causado; sin embargo consideramos que entre toda esa gama de posibilidades que tiene el afectado, la vía penal resulta ser desproporcionada, por ser la que trae consigo las sanciones más graves, que sólo deben aplicarse en casos de delitos graves y de lesa humanidad.

El caso reciente y de mayor trascendencia es el de la conductora de Televisión Magaly Medina que enfrentó una acción penal privada instaurada en su contra por el futbolista Paolo Guerrero Gonzáles, proceso penal en el que la citada conductora de televisión resultó condenada a pena efectiva (la que debe ser cumplida en un Establecimiento Penal) y se le ordenó además rectificarse públicamente por el mismo medio que propaló las ofensas, mandato judicial que fue cumplido con fechas 09 y 10 de noviembre del año en curso durante la emisión del Programa Televisivo "Magaly TV" que se transmite a través del canal 9 de televisión.

Nuestro Tribunal Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos en relación a éstos derechos que constantemente se encuentran en conflicto, al respecto consignaremos lo expuesto en el fundamento jurídico 4 del Exp. Nº 05637-2006-PA/TC de fecha 12 de abril del 2007, en el cual señaló lo siguiente: "La Constitución protege el derecho fundamental al honor y a la buena reputación (artículo 2, inciso 7). A este respecto, este Tribunal Constitucional ha considerado que este derecho "está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona, (.); su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva", emitiendo similar pronunciamiento con anterioridad a este fallo en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2790-2002-AA/TC de fecha 30 de enero del 2003, en cuyo fundamento jurídico 03, señaló: "El derecho al honor y a la buena reputación forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2º de la Constitución, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona, derecho consagrado en el artículo 1º de la Carta Magna; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva". 

Así pues el Tribunal Constitucional trata de algún modo de pacificar el conflicto, dejando siempre en claro a través de sus resoluciones la armonía que debe existir entre uno y otro derecho, precisando que el derecho a la libertad de información no debe de modo alguno atentar contra el derecho al honor de las personas respecto de quienes se emita informaciones, opiniones, o críticas las cuales deberán ser alturadas, con un nivel de profesionalismo que debe caracterizar a todo periodista o comunicador social.

Los delitos contra el honor en el Código Penal

Al respecto detallaremos los tipos penales y sus respectivas penalidades de los actos que configuran los delitos contra el honor, estos se ubican en el Código Penal dentro el Libro Segundo, Título II que regula los delitos contra el honor, referidos a la Injuria, Calumnia y Difamación, tipificados en su capítulo único desde el artículo 130º al 138º; así tenemos:

Artículo 130.- Injuria

El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa.

Artículo 131.- Calumnia

El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa.

Artículo 132.- Difamación

El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.

Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Ahora bien, el mismo Código Penal en el artículo 133º establece los casos en los que no se comete delitos contra el honor, los cuales constituyen conductas atípicas que no son sancionados penalmente4.

Asimismo el artículo 134º está referido a la prueba de la verdad de las imputaciones, es decir se le otorga al querellado la posibilidad de probar sus afirmaciones a efectos de no ser condenado penalmente; así el autor del delito previsto en el artículo 132º del Código Penal puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes:

1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuído se refieren al ejercicio de sus funciones.

2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida.

3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia.

4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena.

No obstante lo consignado en los numerales 1 y 3 precedentemente señalados, muchas veces se ha sancionado a ciudadanos por haber emitido informaciones, opiniones o apreciaciones cuestionando la conducta de un determinado funcionario en el desempeño de sus funciones, como es el caso KIMEL vs ARGENTINA5, lo cual constituye una clara manifestación del conflicto entre el honor y el derecho a la libertad de información, opinión y expresión del pensamiento, en este caso el historiador, quien se desempeñó además como periodista, escritor e investigador histórico Eduardo Kimel fue condenado penalmente por escribir y publicar un libro en cuyo contenido analizaba y criticaba las actuaciones judiciales relacionadas a la masacre de cinco religiosos pertenecientes a la orden Palotina ocurrido en Argentina el 04 de julio de 1976 durante la última dictadura militar, en éste libro cuestionó la decisión judicial del Juez Federal que conocía el proceso, resolución adoptada el 07 de octubre de 1977, siendo querellado por el citado magistrado por el delito de calumnia.

Continuando con la tipificación tenemos el artículo 135º del Código Penal que establece los casos en los que no se admite la prueba, precisando lo siguiente:

"No se admite en ningún caso la prueba:

1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero.

2) Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X, del Título IV, Libro Segundo."

El Artículo 136º está referido a la difamación o injuria encubierta o equívoca, al respecto señala:

"El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehusa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta"

El Artículo 137º está referido a las injurias recíprocas, precisa al respecto la norma que en el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas.

Precisa asimismo la norma que no es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.

Finalmente en el artículo 138º se precisa que estos delitos son de acción privada; lo cual significa que se inicia a instancia de la parte afectada y no interviene el Ministerio Público. La misma norma señala que si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

Vías legales para proteger el Derecho al honor

Ahora bien, la legislación interna se encargó de regular una diversidad de procedimientos a los que puede acceder al afectado con tales informaciones por ser inexactas y en consecuencia agraviantes, debiendo precisar en primer término lo establecido en nuestra Constitución en cuyo artículo 2º numeral 4 se establece que los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común; lo cual significa que quien se considere afectado por una información presuntamente agraviante puede acudir a la instancia penal denunciado al sujeto agresor por delito contra el honor tipificado en el Código Penal, precedentemente detallado.

De igual modo la propia Constitución garantiza también el derecho de rectificación ante informaciones inexactas6, el cual está regulado en la Ley Nº 26775, en cuyo primer artículo se señala que el derecho de rectificación consagrado por el inciso 7) del Artículo 2 de la Constitución Política del Estado se ejercita conforme a esta ley.

Cabe resaltar aquí, conforme lo señaló nuestro Tribunal Constitucional, que la obligación de rectificar una información inexacta o agraviante al honor o la buena reputación tiene como fin corregir informaciones sobre hechos inexactos o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos objeto de la información7.

De otro lado también resulta factible demandar acciones indemnizatorias conforme a las normas del Código Civil8 por el daño moral y económico ocasionado a consecuencia de la información inexacta y agraviante.

El afectado también tiene la posibilidad de acudir ante el órgano jurisdiccional en materia constitucional a través de un proceso constitucional de Amparo9 mediante el cual se protege entre otros, el derecho al honor, la intimidad, la voz, la imagen y la rectificación de informaciones inexactas o agraviantes, estableciéndose en el Código Procesal Constitucional el correspondiente procedimiento.

Como vemos, son muchas las posibilidades a las que puede acceder la persona que se considere afectada por informaciones inexactas y agraviantes a su honor y dignidad de ser humano, ello en virtud a la garantía establecida en el artículo 1º de la Constitución Política del Estado10.

Sin embargo de todas estas alternativas, consideramos que la vía penal es la menos adecuada por ser la más gravosa; pues el Derecho Penal como instrumento de Control Social responde a los Principios minimalistas de última ratio, no pudiéndose perseguir toda conducta ilícita si los conflictos sociales pueden ser dirimidos en vía extra penal, ya que amparar todos los conflictos sociales en ésta vía, significaría quebrar y desnaturalizar los principios rectores sobre los que se basa el Derecho Penal moderno, que son la fragmentariedad, su carácter subsidiario y su posición de ultima ratio o alternativa11, al cual se debe acudir, por ser el más gravoso, sólo cuando las demás esferas del sistema jurídico devienen en inoperantes12, por esa razón el que se considere afectado puede hacer uso de otros mecanismos legales que con igual eficacia hará factible el resarcimiento de su derecho vulnerado.

La necesidad de despenalizar los delitos contra el honor

Todo lo señalado anteriormente conlleva a proponer la necesidad de despenalizar los delitos contra el honor, habida cuenta que existen mecanismos menos gravosos que con igual eficacia conllevarán a resarcir el derecho al honor que fue vulnerado. Así el derecho penal como instrumento de control social debe estar reservado a actos ilícitos que atentan contra la integridad física y la vida de las personas principalmente, así como los delitos que atentan contra la seguridad y el patrimonio del Estado, o los que atentan contra la salud pública y los denominados delitos de lesa humanidad, como las ejecuciones forzadas entre otros similares.

De continuar penalizando el delito contra el honor, se continuaría concibiendo la idea de perseguir criminalmente (penalmente) a las personas y periodistas por razón de sus opiniones, lo cual resulta absurdo en una sociedad moderna, donde la libertad de expresión y opinión debe imperar en un Estado Democrático y de Derecho, más aún si modernamente el periodismo es concebido no con la única tarea de informar, sino además de opinar, analizar y criticar respecto a las informaciones que emite, más aún si tales informaciones son de interés público o relacionadas con actividades públicas, ello en estricto ejercicio de su derecho a informar, lo cual no significa que no posean límites impuestos por la ética y las leyes que las reprimen ante los excesos que incurran13.

Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no solo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo, debiendo regir la equidad en el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.14

Respecto a la libertad de pensamiento y de expresión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, que quienes están bajo la protección de la Convención tienen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también de conocer y recibir informaciones e ideas difundidas por los demás; es por ello que la libertad de expresión tiene doble dimensión a saber, una dimensión individual y una dimensión social; en relación a la primera dimensión, nadie debe ser arbitrariamente menoscabado ni impedido de manifestar su propio pensamiento y representa por tanto un derecho de cada individuo, y en cuanto a la dimensión social, implica recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno15.

En mérito a todo lo expuesto, es posible concluir en la necesidad de despenalizar los delitos contra el honor tipificados en el Código Penal Peruano, lo cual implica efectuar una modificación parcial de la Constitución Política del Estado, específicamente el segundo párrafo del numeral 4 del artículo 2º de la Constitución Política del Estado, en el que se establece que los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

En tal sentido, la propuesta de una reforma parcial de la Constitución estaría sostenida en el siguiente texto:

"Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona.

Toda persona tiene derecho:

(.)

4) A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley

Los actos lesivos al honor, constitutivos de injuria, calumnia o difamación cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se juzgan en la instancia civil del órgano jurisdiccional.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación".

En concordancia con la norma constitucional una vez reformada, deberá derogarse los artículos 130º al 138º del Código Penal, que tipifican actualmente los delitos contra el honor (injuria, calumnia y difamación).

Debe precisarse además en la norma modificatoria los conceptos de injuria, calumnia y difamación establecidos en el Código Penal, así como la vía procedimental en la que deberá tramitarse la demanda.

Debe remarcarse asimismo que la Ley que modifique parcialmente la norma constitucional y derogue los artículos del Código Penal relativos a los delitos contra el honor, no limita de modo alguno el derecho que tiene el afectado de solicitar directamente la Rectificación en aplicación de la ley de la materia; estando asimismo facultado a iniciar un proceso constitucional de amparo, conforme hemos anotado en el punto relativo a las vías legales para proteger el derecho al honor; pues esta propuesta está orientada únicamente a despenalizar los delitos contra el honor, lo cual significa que el presunto afectado podrá acudir a cualquiera de las vías legales (a excepción de la vía penal) para hacer valer sus derechos, en todos esos procedimientos favorables al demandante opera además la rectificación como parte integrante de la sanción que se imponga al demandado, así como la correspondiente indemnización por el daño causado.

Conclusiones

A modo de conclusiones señalamos lo siguiente:

• El artículo 2º de la Constitución Política del Estado establece en el numeral 4, que toda persona tiene derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

• La norma constitucional señala también que los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

• El Código Penal regula y establece las sanciones de los actos que configuran los delitos contra el honor, estos se ubican dentro el Libro Segundo, Título II, tipificados en su capítulo único desde el artículo 130º al 138º, cuya derogación se propone mediante este trabajo.

• La propuesta de despenalizar los delitos contra el honor, se sustenta en la existencia de mecanismos legales menos gravosos que con igual eficacia conllevarán a resarcir el derecho al honor que se vulnerado por el ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresión.

• De continuar penalizando el delito contra el honor, se continuará concibiendo la idea de perseguir criminalmente a las personas y profesionales periodistas por razón de sus opiniones, lo cual resulta absurdo en un Estado Democrático y de Derecho, donde debe imperar la libertad de expresión, opinión y difusión del pensamiento.

Autor:

Rosa Isabel Flores Chávez

Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional, autora de diversos artículos en materia jurídica, expositora de temas jurídicos en diversos eventos académicos, ex defensora de oficio del Ministerio de Justicia. Actualmente se desempeña como Fiscal Provincial Adjunta Titular en lo Penal ante la Primera Fiscalía Superior Penal de Lima.