La diferencia de edad entre adoptante y adoptado en la llamada adopción de integración o integrativa
Enviado por Viviana Kluger
I. La adopción: una institución de protección familiar y social
II. El desamparo y el interés superior del niño en la adopción
Iv. La adopción de integración: necesidad de legislarla en forma específica
V. Necesidad de la flexibilización de los requisitos exigidos por la ley
VI. La jurisprudencia argentina en torno a la diferencia mínima de edad
VIII. Un fallo de la provincia de Jujuy
IX. El tema en el proyecto de código civil unificado
I. LA ADOPCIÓN: UNA INSTITUCIÓN DE PROTECCIÓN FAMILIAR Y SOCIAL
Las instituciones jurídicas aparecen como constelaciones de normas de Derecho organizadas sistemáticamente, orientadas por principios propios y destinadas a establecer derechos y deberes en una determinada esfera de la vida social, con fines perfectamente preestablecidos.
La adopción, ubicada en lugar privilegiado para ser llamada a satisfacer los reclamos de la formación integral del menor, responde en un todo a la idea de institución jurídica.
Por ello el Derecho de Familia, la define como la "institución fundada en un acto de voluntad del adoptante y que por medio de una sentencia judicial crea una relación de filiación asimilada en sus efectos a la filiación matrimonial"
La adopción es una institución de protección familiar y social, especialmente establecida en interés del menor, para dotarlo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral.
No puede dejar de advertirse, y aún cuando se consigne la protección familiar y social, que es indudable que al fundamentarla en el interés superior del menor y determinarse la finalidad de otorgarle el marco sociocultural familiar que garantice su pleno desarrollo, se está reconociendo plenamente que se trata de una típica institución protectora de la minoridad.
Las repercusiones que se producen en la familia y en la sociedad, son el resultado de aquella función esencial de protección al menor adoptado.
La adopción es un medio de prevención del abandono del niño y en consecuencia, de defensa y respeto de los derechos garantizados en la Convención sobre los Derechos del Niño, hoy incorporada a la Constitución Nacional como derecho positivo argentino.
II. EL DESAMPARO Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA ADOPCIÓN
La reforma constitucional de 1994, incorporó entre los pactos internacionales con jerarquía constitucional a la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, cuyo art. 21, dispone: "Los estados que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial"
Principio éste reafirmado por el Convenio suscripto en La Haya, no ratificado por nuestro país, sobre la protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional, que ha llevado a los principales tribunales constitucionales de América y de Europa, a apelar a esta pauta, consideración primordial del interés superior del niño, para resolver los conflictos que presenta la figura de la adopción.
Así, la Corte Constitucional Italiana afirmó: "la adopción debe encontrar en la tutela de los intereses fundamentales del menor su propio centro de gravedad, por lo que debe llegarse siempre a la solución más adecuada al desarrollo de su personalidad en un contexto de vida sano, equilibrado, afectivo y educativo".
Las leyes y códigos consagran expresamente ese principio, por ejemplo en art. 176 del CC español dispone: "La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptado". Nuestro Código Civil en el art. 321 inc. i, en la redacción impuesta por la ley Nº 24.779, dice "el juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor".
De acuerdo a la redacción de nuestra ley, el Juez en todos los casos y sin excepción alguna, deberá valorar el interés del niño, ello no implica una facultad sino que configura una imposición de la ley al magistrado.
Al decir de D’Antonio, esta prerrogativa-deber que se establece como standard jurídico conforma el ejercicio de la función judicial en una de sus variadas manifestaciones de aplicación normativa, pero el juez no debe perder de vista que el interés superior del menor debe estar presente en el primer lugar en toda decisión que afecte al niño, convirtiéndose en principio interpretativo y módulo de valoración de las normas aplicables sean de índole sustancial o formal.
Igualmente, no puede dejar de distinguirse el "interés superior del adoptado" y la inmediata solución que la adopción proporciona a su problema de desamparo. Si bien es cierto que el desamparo y el abandono, funcionan como disparadores del proceso adoptivo, esto representa sólo uno de los aspectos del problema a solucionar. La valoración que debe hacer el juez al momento de decidir una adopción, además de resolver el problema de desprotección, debe ser hecha a partir de variables socioculturales que van mucho más allá de esa desprotección o el desamparo.
El menor desamparado, como sujeto de derecho, tiene una procedencia, una identidad y una pertenencia sociocultural que, obviamente, la ley debe respetar, como claramente lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño. Por lo tanto es menester que cada caso sea considerado dentro de la compleja relación del niño con "su mundo".
Íntimamente relacionado con ello está la cuestión de la edad del adoptado al momento de la adopción, pues constituye un hecho al que es necesario asignarle la trascendencia que efectivamente tiene a la luz de los hallazgos que sobre el tema han producido la sociología y la psicología de nuestro tiempo.
Es unánimemente aceptado por las ciencias de la conducta que la influencia que sobre la personalidad ejercen las experiencias de los primeros cinco o seis años de vida es, en gran medida, condicionante de numerosos comportamientos adultos, lo que no quiere decir que experiencias posteriores no ejerzan influencia alguna. Lo que se quiere significar es que la magnitud de la influencia de los primeros seis años de la vida es manifiestamente condicionante de su conducta futura. Está insuficientemente probado, asimismo, que las experiencias negativas tempranas del niño tenderán a persistir, aún cuando las circunstancias de la vida se le tornen francamente favorables, y que las experiencias positivas tenderán también a persistir, aunque el medio se presente francamente adverso.
Es conveniente también tener en cuenta que durante ese período el niño ha alcanzado su maduración psicofisiológica, ha aprendido la lengua, ha incorporado otros significados y ha aprendido los principales modos de relación social a partir de un manejo, si bien rudimentario, de las pautas culturales de su medio.
La socialización secundaria, esto es, su largo aprendizaje del mundo de las instituciones, se inaugura ahora. Pero esa socialización secundaria estará fuertemente marcada por su socialización primaria y es conveniente, como lo ha demostrado la sociología del conocimiento, la psicología social y las investigaciones antropológicas, que haya continuidad, en cuanto a contenidos y modalidades de aprendizaje, entre una y otra socialización. Con la adopción, en mayor o menor medida, esa continuidad se quiebra, y la magnitud de esa quiebra estará dada por la edad del menor, por una parte y por la distancia cultural, social y lingüística existente no ya sólo entre adoptado y adoptante sino entre los respectivos mundos socioculturales de ambos,
Por ello la ley ha dejado en manos del Juez, una vez constatada en forma directa la realidad del adoptado, su entorno y su familia biológica, la valoración del "interés superior del niño", esa ambigua expresión que a veces queda circunscripta a las circunstancias que imponen la necesidad de la adopción, como puede ser la desprotección o el abandono. En efecto, más allá del abandono, del maltrato, de la desprotección, hay un cúmulo de situaciones propiamente "culturales" de enorme incidencia que debería tener en cuenta el Juez para determinar lo beneficioso o no de una adopción, siempre teniendo en mira el interés superior del menor, pero que terminan condicionadas e incluso opacadas al momento de tomar una decisión, por la situación de desamparo en la que se encuentra.
Según Cecilia Grosman, cuando se constituye un nuevo núcleo familiar, con hijos de uno o ambos integrantes de la pareja provenientes de una unión anterior, se configura la denominada "familia ensamblada". Una de las preocupaciones esenciales en estas familias es cómo lograr la integración de los niños de un vínculo precedente que viven en el nuevo hogar que se conforma.
La relación entre un cónyuge y los hijos del otro ha sido prácticamente ignorada por el orden legal y son limitados los derechos que se crean entre el padre o madre afín (padrastro/madrastra) y el hijo del otro cónyuge (hijastro). Este silencio es aún más intenso cuando se trata del vínculo entre un conviviente y los hijos del otro.
IV. LA ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN: NECESIDAD DE LEGISLARLA EN FORMA ESPECÍFICA.
La adopción de integración, que no es tratada en forma específica en nuestro ordenamiento legal y se la asimila en su trámite con la adopción simple, es el mecanismo que con mayor frecuencia es utilizado para otorgar entidad jurídica al lazo que se genera entre un cónyuge y los hijos del otro. Generalmente, esto sucede cuando se trata de los hijos de la mujer que el nuevo marido desea adoptar. La pareja aspira a que estos niños ostenten el mismo apellido que los hijos comunes de la nueva unión, con iguales derechos personales o patrimoniales.
Si bien en nuestro país no existen datos sobre el número de adopciones con fines de integración, si los hay en otros países, en especial en Europa. Así, en Inglaterra, en el año 1992, más de la mitad del total de adopciones era de padres afines. Igual proporción se observó en Alemania, donde se producen 3500 adopciones de hijos afines por año. En Suiza, las adopciones del hijo del cónyuge representan aproximadamente, la mitad del conjunto de las adopciones pronunciadas en el curso de los últimos cinco años.
Es indudable que se acude a la adopción de integración pues la ley no ofrece suficientes recursos para consolidar la relación entre un cónyuge y los hijos del otro. Esta necesidad debe tener una respuesta específica en el campo legal que respete los diferentes funcionamientos, pero al mismo tiempo reconozca la realidad de una convivencia que genera relaciones cotidianas, fuente de responsabilidad, sostén emocional y asistencia material de los niños y adolescentes.
La adopción de integración requiere interpretaciones y elaboraciones propias destinadas a preservar la historia e identidad familiar del niño que se adopta, por ello se hace necesaria su incorporación legal como una categoría independiente con requisitos propios o bien la flexibilización de los exigidos, sobre todo en lo que hace a la edad para adoptar y la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
La doctrina, formuló severa crítica a la circunstancia de no haberse contemplado el supuesto de adopción por un cónyuge del hijo del otro, encontrándose ambos esposo vivos, calificando Mazzinghi, de penosa tal omisión.
V. NECESIDAD DE LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY
Si bien la diferencia de edad que debe existir entre adoptante y adoptado, según sostiene Zannoni, sirve a los fines de proteger la esencia misma de la institución, posibilitando ejercerla con madurez afectiva y humana, la situación debiera resolverse por los jueces en cada caso concreto, sin que aparezca necesario establecer normativamente determinaciones sobre diferencia de edades, menos aun en el caso de las adopciones de integración.
Vaz Ferreira se pronuncia en tal sentido cuando propicia la siguiente regulación del supuesto. "Entre adoptante y adoptado debe en todos los casos existir una diferencia de edades que el juez considere compatible con una relación de paternidad o maternidad"
Así, conforme lo establece el art. 337 del Código Civil, la violación del requisito de diferencia de edad entre adoptante y adoptado acarrea la nulidad absoluta de la adopción.
Mas cabe destacar que, de ninguna manera, dicha consecuencia se puede producir en las "adopciones de integración" posición que encuentra respaldo en algunos pronunciamientos judiciales y que se sustenta en la necesaria diferenciación que corresponde efectuar entre los requisitos legalmente exigibles para constituir la adopción de menores de edad y estas que soslayan tal espectro normativo de índole proteccional haciendo inaplicables varias de sus disposiciones.
El principio general que establece el art. 315 del Código Civil habilita a toda persona a solicitar la adopción del hijo del cónyuge o concubino, matrimonial, extramatrimonial o adoptivo, siempre que reúna las condiciones previstas por la ley.
Si bien el Código mantiene, cuando se trata del hijo del cónyuge, las mismas condiciones impuesta a cualquier adoptante, la especificidad de la relación exige modificar los requisitos comunes en cuanto a la edad para adoptar y la diferencia de edad entre adoptante y adoptado, lo que ya viene haciendo la Jurisprudencia por vía interpretativa en el caso concreto.
El principio del "interés superior del niño" es lo que ha permitido a la Jurisprudencia flexibilizar dicha normas en los casos de la adopción de integración. En algunos pronunciamientos se tuvo en cuenta que la relación venía precedida por un vínculo familiar de muchos años, como consecuencia del casamiento entre el pretenso adoptante y el progenitor del menor que fructificó en un trato de cariño y respeto que se pretendía consolidar con la adopción. Se consideró que al no estar contemplada la adopción de integración era necesario interpretarla en concordancia con los fines que la sustentaban, juzgándose inconveniente negarla cuando el niño se hallaba de hecho integrado a una familia y se deseaba dar fuerza legal a dicha relación.
Este pensamiento jurisprudencial tuvo su reflejo en diversos proyectos de ley que eliminaron la exigencia de la diferencia de edad e igualmente dejaron sin efecto, en estos supuestos, la edad ordinaria exigida para adoptar y el plazo de guarda.
Este es el criterio seguido en muchas legislaciones que atenúan las condiciones para lograr el emplazamiento adoptivo, en cuanto a los requisitos de edad y diferencia de edad entre adoptante y adoptado (Francia, Suiza, Alemania, Bélgica, Portugal, Luxemburgo y San Salvador). El Código Civil de Québec de 1995 suprime la condición de la diferencia de edad. El Código Civil francés, disminuye la edad mínima requerida (art. 343-2) y la diferencia de edad de 15 años se reduce a 10 años cuando se trata del hijo del cónyuge e, incluso, faculta al juez a pronunciarse a favor de la adopción por justos motivos, aún cuando la diferencia de edad fuese inferior (art. 344 Code Civil).
El nuevo régimen de adopción establecido en la Ley 24.779 elimina el requisito de la diferencia de edad cuando el esposo supérstite quiere adoptar al hijo adoptivo del cónyuge premuerto (art. 312). Si este caso es admitido no se ve la razón para negarlo en el caso del hijo adoptivo o biológico del cónyuge vivo. Como se ha sostenido en un fallo, no resulta lógica esta diferenciación, como tampoco parece tener coherencia esperar el fallecimiento del cónyuge para poder concretar la adopción.
Tampoco hay obstáculo alguno para que una persona adopte al hijo de quien se halla unido de hecho si reúne las condiciones establecidas en la ley. La Cámara Nacional Civil en pleno dejó sin efecto un plenario anterior, en el cual se establecía "que no corresponde la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o está casado en fraude de la ley extranjera". En el nuevo acuerdo plenario se sostiene que "el fallo cuestionado crea una inhabilidad para ser adoptante y para ser adoptado en determinadas circunstancias no han sido previstas a tal efecto por la ley…".
El Dr. Bossert sostuvo en la oportunidad que la conveniencia o inconveniencia de la adopción no se resuelve en categorías a priori. El núcleo conformado a partir de una nueva unión de hecho, que muchas veces existe ante la imposibilidad de formalizar el vínculo (divorcios conflictivos), no es de por sí una familia "sospechosa" o "desviada". Por consiguiente, en cada caso, deberá examinarse la conveniencia de la adopción integrativa, teniendo en cuenta las cualidades personales del concubino y no el mero hecho de que no se haya celebrado el matrimonio.
Pareciera entonces que no es conveniente que la ley presente esquemas de requisitos excesivamente cerrados; por el contrario, debe ofrecer una serie de posibilidades, pluralidad de opciones que permitan que cada situación sea resuelta conforme a las circunstancias singulares que el caso presenta. Más aún, en esa apertura, el legislador debe consagrar, como regla, la primacía del interés del menor por encima del interés de los padres biológicos y el de las demás personas que puedan verse afectadas por la adopción"
VI. LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA EN TORNO A LA DIFERENCIA MINIMA DE EDAD
Los pocos casos publicados que tratan el tema presentan dos tendencia bien definidas, en un extremo, se ubican las decisiones que rechazan la adopción cuando no se cumple con el requisito de la diferencia de edad entre el pretenso adoptante y el adoptado, aunque se alegue la finalidad integrativa de la adopción y en el otro, se encuentran las sentencias que, siempre en el caso de la adopción llamada de integración, permiten excepcionar a la regla de la diferencia de edad.
En un caso en que el peticionante, cónyuge de la madre del menor, no cumplía los requisitos de edad mínima ni tampoco con el de la diferencia de edad, el tribunal negó la solicitud con el fundamento de que "aun en el supuesto de que el adoptante pudiera eventualmente tener las condiciones personales necesarias y la relación con el menor fuere óptima, frente a la sanción de nulidad prevista en la ley, el órgano jurisdiccional se encuentra imposibilitado de dar curso al pedido". El fallo distingue entre los requisitos de admisibilidad y los de conveniencia y solo cumplidos los primeros, sostiene, puede ingresar al control de los segundos
La sala H. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil concedió la adopción solicitada por el cónyuge de la madre, sólo trece años mayor que la edad, dándose las siguientes circunstancias de hecho:
a) El pretenso adoptante era el único sostén del hogar en el que convivía con su esposa, tres hijos biológicos de ésta y un hijo de dos años, común al matrimonio.
b) El grupo estaba totalmente integrado y la carencia de un nombre común generaba prejuicios reales serios a la menor de 13 años.
c) Los daños eran también de orden material, pues no obstante probar que era persona a cargo del sistema de seguridad social al que estaba acogido el pretenso adoptante no protegía a la menor.
d) La menor tenía un excelente rendimiento en el colegio y el pretenso adoptante firmaba la libreta escolar.
El tribunal se fundó en las siguientes razones:
– La diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado encuentra su fundamento en la necesidad de que el vínculo legal, resultante de la adopción sea lo más parecido al biológico y apunta a una relación paterno filial madura para el adecuado ejercicio de los roles de cada uno en el seno de la familia. En el caso, en los hechos, éste propósito se verificaba: el adoptante estaba casado con la madre hacía seis años y daba trato de padre a la menor.
– No es lógico que la ley autorice la adopción de integración aún sin la diferencia de edad cuando se adopta al hijo adoptivo del cónyuge premuerto y no cuando se adopta al hijo biológico del cónyuge vivo.
– La diferencia de edad tiene justificación cuando la relación entre el adoptante y adoptado comienza a partir de la adopción o inicio de la guarda, pero es diferente cuando esa relación ha sido precedida por un trato familiar de muchos años, como consecuencia del matrimonio del adoptante y la madre del adoptado, que ha dado lugar a una relación afectiva fundada en el respeto y el cariño que se pretende consolidar con la adopción.
– La interpretación de la ley de adopción no debe efectuarse sobre la base de la aplicación axiomática de categorías, sino que éstas están en permanente confrontación con las respuestas que la comunidad va dando a los requerimientos de la equidad. Para que el derecho no se divorcie de la vida, es decir, para que la ley sirva a la justicia, nada más saludable que transitar por los cauces que va abriendo a la realidad.
– La adopción, en el caso, constituye un elemento de seguridad para la eficiencia del vínculo y satisface el orden público que la ley quiere proteger con la diferencia de edad: contraría el sentido común que la jurisdicción niegue reconocimiento a una relación paterno filial cuando existe un menor que quiere y necesita el padre que, de hecho, convive en familia desde hace años con quien considera su verdadero padre y tiene un hermano nacido de la unión de su madre biológica y el solicitante de la adopción. En esta situación, considerar que la diferencia de edad es un imperativo insoslayable impuesto por el orden público, choca contra el sentido común.
Dice Aida Kemelmajer de Carlucci que si bien deben admitirse los "peligros" de la jurisprudencia flexible, no cabe más que adherirse a ella porque, a diferencia de otras figuras jurídicas cuyo norte es la "seguridad" (por ej: los plazos de la prescripción extintiva, de la caducidad sustancial y procesal, de la cosa juzgada y de tantas otras) la adopción tiene justificación y fundamento en los valores: Justicia, Solidaridad, Paz Social. Siendo así, debe entenderse que el interés abstracto del legislador debe ceder, excepcionalmente, ante el interés concreto que se presenta ante los ojos del juzgador. Si bien en abstracto, se trata de un tema de elección de medios, en concreto, el conflicto es de valores: el rechazo de la adopción puede, en el caso, dejar un niño marginado o, como mínimo con graves e intolerables perturbaciones. El juez no puede cerrar los ojos a esa realidad cuando la Convención sobre los Derechos del Niño, que él, como funcionario público está obligado a respetar, le manda lo contrario. Recuérdese: "bene judicat quid bene distinguit" por eso, si el fin tenido en miras por el legislador no se da en el supuesto bajo juzgamiento, el juez debe distinguir y considerar que la prohibición no rige el caso, y si la norma no permite distinguir, debe declararla inconstitucional si viola un valor implícito en el ordenamiento superior del Estado.
Además, si excepcionalmente los padres hacen un uso "incivilizado" de la adopción, es el juez quien, si ejerce adecuadamente sus funciones, está en mejor posición para detectar la patología y denegar la adopción haciendo aplicación estricta de la ley.
Si bien es verdad que el juez no debe ceder a la política de los hechos consumados, a veces, los hechos hablan con tanta crudeza que no hay modo de cerrar los ojos cuando la solución contraria daña gravemente al niño.
No debe perderse de vista que si el "bien común", "el interés público" o como quiera llamársele, golpea fuertemente el derecho fundamental de un niño a tener una familia, quiere decir que no es tal "bien común".
-La necesidad de una diferencia de 18 años de edad entre adoptante y adoptado, reviste singular importancia cuando la relación entre ellos comenzaría a efectivizarse a partir de la adopción o del comienzo de la guarda, pero sin dudas, ofrece otro ángulo de visión cuando esa relación viene precedida por un trato familiar de muchos años, como consecuencia del casamiento entre la adoptante y el padre del adoptado y que fructificará en un trato de respeto y cariño que se pretende consolidar con la adopción.
CAM. NAC. APEL. CIV. SALA C – JO94546 1995 05 08
-La interpretación de la norma que realizamos desentraña su verdadero sentido y finalidad, aunque no se ciña estrictamente a la literalidad del texto legal, la integra dentro del sistema de la ley. La exigencia apunta a comprobar la existencia de una diferencia temporal que posibilite ejercer la paternidad adoptiva con madurez en una real dialéctica paterno filial y la aplicación directa de criterios que fijen parámetros inamovibles resulta a menudo arbitraria.
El derecho de familia no se condice con el legalismo rígido y absoluto. Su hermenéutica debe dirigirse a consolidar el núcleo familiar y a obtener la solución justa en el caso particular, sin que ello signifique ignorar la norma.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la aplicación de la ley debe efectuarse equitativamente, de acuerdo con la valoración y apreciación de los hechos específicos traídos a conocimiento de los magistrados. Hacer justicia no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo "in concreto", lo que se logra con la realización del derecho de acuerdo con las situaciones reales que se pretenden. Así se torna exigible conjugar los principios enunciados en la ley con los elementos fácticos del caso para que la decisión jurisdiccional resulte valiosa.
CAM. DE APEL. CIV. Y COM. CORDOBA,1991
VIII. UN FALLO DE LA PROVINCIA DE JUJUY
En fallo divido el Tribunal de Familia de la Provincia de Jujuy, resolvió otorgar la adopción del hijo biológico menor sin filiación paterna al cónyuge de la madre, aun cuando no se da el presupuesto del art. 312 de la ley en cuanto a la diferencia de 18 años de edad entre adoptante y adoptado, sentando así el precedente de la autonomía del juzgador cuando se trata de evaluar el principio constitucional del "interés superior del niño" y de proteger el bien jurídico familiar.
Parece valioso transcribir las partes sustanciales del fallo de la mayoría: …"En el caso y siguiendo los lineamientos trazados por estos autores y teniendo presente fundamentalmente el principio rector del "interés superior del niño" que es indeterminado, sujeto a la comprensión y extensión propios de cada sociedad y momentos históricos…"constituyendo"…un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal interés en concreto, de acuerdo a las circunstancias de cada caso. El caso constituye una de las llamadas adopciones de integración en donde se pretende que el hijo extramatrimonial de la esposa sea adoptado por el esposo. El niño carece de padre que lo haya reconocido constituyendo el solicitante –esposo de su madre- el que en los hechos cumple esa función. Y lo hace de una manera responsable y afectuosa. Qué desventaja puede entonces acarrear a la familia, a la sociedad, a la justicia en definitiva, rechazar el pedido de adopción por la falta de diferencia de edad (que en el caso es de 15 años) cuando en los hechos se da la relación de padre e hijo.
Nos ponemos en la situación del niño que pretende ser adoptado. Un rechazo de la acción significaría para él un grave y tal vez irreparable daño moral, ya que se sentiría excluido, discriminado y tal vez, hasta repudiado, porque no puede ser considerado como en lo que en los hechos es "el hijo" que pretende tener un status igual al de su hermano…"
(TRIBUNAL DE FAMILIA- ADOPCIÓN SIMPLE DEL MENOR IAC. SOLICITADA POR EE-15-10-99)
IX. EL TEMA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO.
Si bien en el punto 122 de los FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL textualmente se dice que "Ni la edad del adoptante ni la diferencia de edad entre el adoptante y adoptado se exigen para adoptar al hijo biológico o adoptivo del otro cónyuge, ya que no hay razón para discriminar entre aquellos", tal pensamiento no se traduce en el articulado del PROYECTO DE CODIGO CIVIL.
En el Capitulo III del Título IX del Libro Tercero del Proyecto de Código Civil, el art. 642 al hablar de los requisitos para ser adoptante, establece una excepción en el caso de la adopción del hijo del cónyuge con respecto a la edad mínima del adoptante. Pero no lo hace en el inc. b) cuando habla de la diferencia de edad entre adoptante y adoptado, que según lo que norma el art. 663 del Proyecto, su violación sigue acarreando la nulidad absoluta de la adopción.
En consecuencia poco se avanza en el tema, porque más allá de los inconvenientes que genera la falta de edad mínima, lo que esta prácticamente superado con la redacción del inc. a), el más serio problema en las llamadas adopciones de integración se plantea en cuanto a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado por la grave sanción que trae aparejada su violación, más allá del criterio interpretativo amplio de la jurisprudencia y las facultades que da la ley al juez de la causa para que amerite la conveniencia o no de otorgar la adopción en base a la realidad del caso concreto y los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.
A modo de corolario y en base a la experiencia diaria que se vive en los Tribunales del país y en especial en la Provincia. de Jujuy, donde, a pesar de no manejar estadísticas del tema es posible afirmar que alrededor del 50% de las adopciones que se inician son integrativas, cabe concluir:
1- Siendo la adopción una institución jurídica que actúa como medio preventivo de situaciones de riesgo y abandono de los menores, no parece lógico encorsetarla legalmente con requisitos excesivamente rígidos que dificulten la tarea del juez.
2- El interés superior del niño debe primar en toda resolución judicial, aun por encima de los intereses de los terceros que intervienen en el proceso adoptivo.
3- Lo principal es el ser humano y sus necesidades y eso es lo que debe proteger y amparar la ley. Su interés debe ser valorado teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en particular.
4- El fin de la adopción consiste en satisfacer las necesidades del menor a través de un marco adecuado, que le ofrezca las condiciones necesarias para protegerlo física y emocionalmente.
5- En vista a la reforma integral del derecho privado que se está encarando, es conveniente que al legislar no se pierda de vista la interpretación jurisprudencial que los jueces viene haciendo del tema, flexibilizando los requisitos legales en aras de la defensa del interés superior del niño
6- La adopción de integración debe ser legislada en forma especial en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo a la vista las características propias que lleva implícita, lo que obliga al legislador a flexibilizar los requisitos exigidos, en especial, lo que hace a la edad mínima exigida del adoptante y la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
7- De no ser tratada en un capítulo especial, a los arts. 642 inc. b) y 663 inc. b) del Proyecto de Código Civil, deberá agregársele la frase "a excepción de los casos en que se trate de la adopción del hijo del cónyuge", para evitar los problemas que hoy se le presenta a los jueces, cuando tienen que fallar las adopciones de integración.
– D’ANTONIO, DANIEL HUGO – Régimen Legal de la Adopción – Ley 24.779
– LLOVERAS, NORA – Nuevo Régimen de Adopción – Ley 24.779
– PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA –ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS – EDITORIAL LA LEY
– KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA – De los llamados requisitos rígidos de la ley de adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina – JURISPRUDENCIA ARGENTINA 16-9-98.
– GROSMAN, CECILIA Y MARTINEZ ALCORTA, IRENE – La adopción de integración y la familia ensamblada – JURISPRUDENCIA ARGENTINA 16-9-98.
– SALOMON, MARCELO; HEREDIA, LUIS Y FUENTES, JUAN – Revocación de la adopción plena: un debate pendiente – JURISPRUDENCIA ARGENTINA 1 .
Elsa Rosa Bianco (*)
infanciayjuventud[arroba]hotmail.com
(*)Profesora Adjunta a cargo de la Cátedra de Derecho Internacional Privado
UNIVERSIDAD CATOLICA DE SANTIAGO DEL ESTERO
DEPARTAMENTO ACADEMICO SAN SALVADOR
Defensora Oficial de Pobres y Ausentes – Jujuy