El principio de legalidad penal en el Perú de hoy

2. El fundamento democrático del principio de legalidad penal
3. El Tribunal Constitucional y el principio de legalidad penal

Introducción

El principio de legalidad penal ha sido seriamente cuestionado desde la doctrina del derecho penal y desde la filosofía, por distintas corrientes del pensamiento filosófico y jurídico, como la conocida Escuela de Frankfurt, el Posmodernismo, el Neoconstitucionalismo o el Derecho penal del enemigo, sobre todo en cuanto se refiere a su fundamento democrático, en esta oportunidad pretendo analizar cómo se manifiesta este situación en la realidad peruana resaltando el rol que el Tribunal Constitucional tiene para la tutela del principio de legalidad, todo lo contrario al rol asumido por el poder legislativo que delega la función de producir leyes en materia penal, en casi todos los casos, al poder ejecutivo.

El fundamento democrático del principio de legalidad penal

El contenido esencial del principio de legalidad penal, se resume en el aforismo latino "Nullum crimen, nulla poene sine lege"[1] que quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ninguna conducta puede ser calificada como delito y merecer una pena del derecho penal, además, su contenido se resume en las exigencias de ley previa (lex praevia) por el cual se prohíbe la retroactividad de la ley penal, ley estricta (lex stricta) se prohíbe la analogía, ley escrita (lex scripta) se establece la reserva de la ley y se prohíbe el derecho consetudinario y Ley cierta (lex certa) se determina la taxatividad de la ley penal y se prohíbe la expedición de normas penales indeterminadas.

Como concepción jurídico político, filosófico, el principio de legalidad penal tuvo su inicio en la Ilustración y fue acogido por Cesar Beccaria[2]en 1764 cuando publica su libro "De los delitos y de las penas" en este libro se enfatiza mucho respecto al fundamento democrático de este principio, que actualmente es seriamente cuestionado.

Señala Beccaria que "…sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia, decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad".[3]

Este pensamiento que, además, fue el de toda la filosofía penal conocida como la Ilustración, dejaba claro su preocupación por definir previamente los delitos y las penas en una sociedad, pero sobretodo su preocupación en fundamentar y justificar el fundamento democrático de la ley penal de quiénes son los que crearían los delitos y las penas, cómo se realizaría, es decir, cuáles son los límites para que se haga esta creación de delitos y de penas, la que estaría circunscrita en el derecho racional natural; y como se aplicarían, donde el rol del Juez sería muy exiguo.

Esta preocupación de fundamentar el principio de legalidad penal en los representantes del pueblo, tan mencionada en los filósofos y juristas de la Ilustración, así como fundamentar este principio en la división de poderes donde el poder legislativo tiene sus funciones de legislar en materia penal, el poder ejecutivo y judicial sus funciones propias distintas a la de legislar, en lugares como el Perú nunca ha tenido vigencia práctica, históricamente, recién aparece este principio como garantía constitucional en el Siglo XX, en la Constitución de 1920, mas precisamente en el artículo 26° que prescribe lo siguiente: "nadie puede ser condenado sino conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los jueces que las leyes establezcan"; no se entiende esta actitud tardía de los legisladores, no obstante haberse ya establecido este principio en la declaración francesa de 1789. Es probable como señala el constitucionalista peruano Marcial Rubio que "los constituyentes del siglo XIX prefirieron no constreñir las posibilidades represivas del Estado con normas expresas de rango constitucional".[4] En la realidad peruana actual es fácil detectar que los principales textos normativos penales, sustantivos, procesales y de ejecución penal, han sido producidas por el Poder Ejecutivo, vía la delegación de facultades, autorizada por la constitución, donde el Poder Legislativo nunca ha tenido el rol de dar vigencia democrática a la norma jurídica penal, y asumir sus funciones como poder legislativo, teniéndose por tanto un poder ejecutivo sin limites para la creación y producción de normas jurídicas penales propias de un "Estado Leviatán".

Por ello el principio de legalidad penal actualmente ha decaído como fuerza que limita la facultad punitiva del Estado, sobre todo en lo que se refiere a su fundamento democrático según el cual solamente el poder legislativo es el llamado a legislar en materia penal, en el Perú, nadie en su sano juicio puede otorgar a los parlamentarios esta labor.