b) La eficacia como una condición de validez. No constituye la única relación entre la norma y el hecho el que una norma jurídica a fin de que exista, es decir, para que sea válida, deba ser creada por un acto que es un hecho existente en el tiempo y en el espacio. Una norma puede o no puede ser obedecida y aplicada por una determinada conducta humana que efectivamente tiene lugar en el tiempo y en el espacio. Un orden jurídico como un todo, y las normas jurídicas particulares que constituyen este orden jurídico, se consideran válidas si son, en todos los ámbitos, obedecidas y aplicadas, o sea, si tienen eficacia. Pero su validez no debe confundirse con su eficacia. La validez significa que la ley debe ser obedecida y aplicada; la eficacia quiere decir que la ley es, en verdad, obedecida y aplicada. La eficacia es solamente una condición de la validez, no es igual a ella. Una norma jurídica puede ser válida antes de que se convierta en efectiva. Si un tribunal aplica una ley, por la primera vez, inmediatamente después que ha sido adoptada por el órgano legislativo, consecuentemente antes que pudiera convertirse en efectiva, el tribunal aplica una ley válida. El tribunal sólo puede aplicar una ley si es válida; y es válida porque ha sido creada de conformidad con la Constitución. Pero la ley pierde su validez, si no ha cobrado efectividad o ha dejado de ser efectiva. Al hecho que una norma jurídica advenga efectiva, debe añadirse al hecho de que es creada por un acto, a fin de que la norma jurídica se mantenga válida. Pero así como el acto, por el que se crea la norma, no es idéntico o igual a la norma -que es el significado o resultado de este acto- la eficacia de una norma jurídica no es idéntica a su validez.
7 DERECHO Y ESTADO
a) El Estado como una comunidad u orden normativo. Conforme a la teoría jurídica tradicional la eficacia de la Ley, en lo que concierne al Derecho nacional, se desprende de su relación con el Estado. De acuerdo con este punto de vista, el Derecho es eficaz o efectivo porque el Estado con su poder impone al Derecho. El Estado, como una comunidad determinada de hombres, y el Derecho, como un determinado orden normativo, son concebidos como dos cosas diferentes. El Estado existe independientemente del Derecho, y el Derecho puede existir sin el Estado, como el Derecho de una sociedad primitiva que no tiene el carácter de Estado. El dualismo del Estado y del Derecho juega un papel decisivo en la teoría tradicional del Derecho y del Estado. La Teoría Pura del Derecho, sin embargo, ha mostrado que este dualismo no tiene fundamento. Si por el término "Estado" se entiende una comunidad de hombres, debe admitirse que esta comunidad está constituida por un orden normativo que regula la conducta mutua de los hombres que, como se suele decir, "pertenecen" o "forman" esta comunidad. Lo anterior en virtud de que pertenecen a esta comunidad sólo en tanto que están sujetos a un orden normativo, mientras su conducta está regulada por este orden. Que los hombres pertenezcan a una comunidad significa que estos hombres tienen algo en común que los une. Pero lo que tienen de común los hombres que pertenecen a la comunidad llamada Estado, no es otra cosa que el orden normativo que regula su conducta mutua. Pueden hablar diferentes lenguas, tener distintas religiones, pertenecer a varias razas, estar divididos en diferentes grupos con intereses distintos y antagónicos, especialmente dentro del moderno Estado-clase. Se ha sostenido que el hecho que unifica a los hombres que pertenecen a uno y al mismo Estado es una cierta interacción que consiste en que un individuo influye en otro y es, a su vez, influido por éste. Resulta obvio que todos los seres humanos, más aún, todos los fenómenos, guardan interacción. En todas partes de la naturaleza encontramos esa interacción o acción recíproca. El puro concepto llano de la interacción, entonces, no puede emplearse para interpretar la unidad característica de cualquier fenómeno natural particular. A fin de aplicar la teoría de la interacción al Estado, debemos suponer que la interacción o reciprocidad toleran grados, y que la interacción entre individuos pertenecientes al mismo Estado es más intensa que la interacción entre individuos pertenecientes a diferentes Estados. Sin embargo, semejante hipótesis no tiene fundamento. Sea que pensemos en una relación económica, política o cultural cuando hablemos de interacción, no puede dudarse seriamente que gente perteneciente a diferentes Estados frecuentemente tienen más intenso contacto que los ciudadanos del mismo Estado. Si no tomamos en consideración el orden normativo que regula la conducta mutua de los individuos pertenecientes al Estado, no podemos concebir a esta multitud como una unidad. Esta unidad, gráficamente expresada en el enunciado de que estos individuos pertenecen a una comunidad, se establece única y exclusivamente por este orden normativo; esta comunidad es el orden normativo. Hablar de una comunidad constituida por un orden normativo, como si existiera un orden normativo y en adición una comunidad, significa hablar de dos cosas donde sólo existe una y conduce a la indebida falacia de doblar el objeto de conocimiento. El Estado, como una comunidad, es un orden normativo. Este orden normativo sólo puede ser un orden jurídico, aquel orden comúnmente llamado el Derecho del Estado, el Derecho nacional. Ningún otro orden normativo entra en consideración si el orden que se presenta constituye, como se dice comúnmente, el Estado-comunidad. Que se trata de este orden coercitivo, el orden jurídico se manifiesta en el hecho de que el Estado es caracterizado como una comunidad "política". El elemento "político" de esta comunidad sólo es el carácter coercitivo de este orden normativo. Que el Estado "impone" el Derecho sólo significa que el llamado Derecho del Estado es un orden coercitivo, esto es, un orden normativo provisto de actos coercitivos, es decir, actos que deben ejecutarse aun en contra de la voluntad de los individuos a quienes van dirigidos, empleando la fuerza física si fuere necesario. También quiere decir que los individuos que ejercen esta fuerza son órganos del Estado.
b) El Estado como persona.
Que a un individuo se le considere como órgano de una comunidad significa que interpretamos ciertos actos realizados por este individuo como actos de la comunidad, que la comunidad actúa a través de este individuo, que concebimos a la comunidad como una persona actuante, una llamada persona jurídica. Esto es una ficción, en tanto que sólo los seres humanos individuales pueden actuar. Lo que se expresa por esta ficción es que atribuimos ciertos actos realizados por determinados individuos a la comunidad y así personificamos a la comunidad. Surge entonces la cuestión relativa a fijar bajo qué condiciones tiene lugar semejante atribución de ciertos actos a determinados individuos. Atribuimos un acto realizado por un individuo a la comunidad si este acto está determinado de manera específica por el orden normativo que constituye a la comunidad y que autoriza a este individuo, y sólo a él, a realizar el acto. Al atribuir este acto a la comunidad, referimos o relacionamos este acto al orden normativo que determina este acto. Al decir que este acto se realiza por un órgano de la comunidad, que la comunidad actúa a través de este individuo como su órgano, metafóricamente expresamos que el acto realizado por este individuo está determinado por un orden normativo que personificamos en el concepto de una comunidad como una persona actuante. Estas condiciones son aplicables también a la noción del Estado como una persona actuante y a la noción de un acto del Estado. Determinados actos realizados por determinados individuos, son interpretados corno actos del Estado porque son atribuidos al Estado; y son atribuidos al Estado porque están considerados o comprendidos en el llamado Derecho del Estado, el orden jurídico nacional, que autoriza a estos individuos, y sólo a estos individuos, a realizar estos actos. Al atribuir estos actos al Estado los estamos refiriendo o relacionando al orden jurídico nacional. El Estado, como una persona actuante, no es otra cosa que la personificación del orden jurídico nacional. En tanto que estos actos son el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos establecidos por el orden jurídico nacional, estas obligaciones y derechos, también son atribuidos al Estado como persona. Así, el Estado es concebido no sólo como una persona actuante, sino también como un sujeto de derechos y obligaciones. Pero las obligaciones jurídicas pueden ser cumplidas, y los derechos jurídicos ejercitados, sólo por un ser humano individual y, consecuentemente, sólo pueden ser las obligaciones y derechos de seres humanos individuales. Su atribución o referencia al Estado, así como la noción del Estado como una persona actuante y sujeto de obligaciones y derechos, es una ficción. Estas ficciones pueden ser útiles para la descripción del Derecho, siempre y cuando se tenga conciencia de su verdadero significado, que la personificación imbíbita en el proceso mental de atribución no sea hipostasiada[3], y que el Estado como persona actuante y sujeto de obligaciones y derechos, se tome como una noción auxiliar o complementaria de pensamiento jurídico y no como una realidad social. c) El Estado como un orden jurídico centralizado. Es, según ya lo apuntamos, una peculiaridad del Derecho el que regule su propia creación; pero también el Derecho regula su propia aplicación. El llamado Derecho del Estado, el Derecho nacional, en contraste con el Derecho primitivo pre-estatal y del Derecho internacional, instituye o establece órganos especiales para su creación y aplicación: cuerpos legislativo, judicial y administrativo. No todos los individuos, sólo los autorizados por el Derecho, son competentes para realizar estas funciones. Son órganos que funcionan de conformidad con el principio de la división del trabajo. Esto significa que estas funciones son, más o menos, centralizadas. El Derecho nacional, o el Estado como un orden social, es relativamente un orden jurídico centralizado. Se caracteriza también por el hecho de que su ámbito territorial de validez se limita a un espacio determinado, el llamado territorio del Estado, y su ámbito personal de validez a las personas que viven dentro de este espacio, y sólo a los ciudadanos, en el sentido específico del término, si se encuentran viviendo fuera de este territorio. El tercer elemento del Estado que la teoría tradicional considera en adición al territorio y al pueblo del Estado, el poder o fuerza del Estado, es la eficacia o efectividad del orden jurídico que esa misma teoría, doblando o repitiendo su objeto de conocimiento llama el Derecho del Estado. Esta es la forma en que la Teoría Pura del Derecho disuelve el dualismo entre Derecho y Estado.
10 LA RAZON DE VALIDEZ DEL DERECHO POSITIVO DE ACUERDO CON EL POSITIVISMO JURIDICO
a) La estructura jerárquica del orden jurídico. Un conocimiento científico del Derecho positivo no puede encontrar la razón para la validez de este Derecho, como lo pretende una doctrina metafísico-teológica, en un orden de justicia establecido por la voluntad de Dios (dentro o fuera de la naturaleza), ya que la creencia de una entidad trascendente más allá de cualquier posible experiencia es incompatible con el conocimiento científico en general y con un conocimiento científico del Derecho en particular. Semejante conocimiento científico del Derecho no puede negar la validez de un Derecho positivo, es decir, la validez de un orden coercitivo establecido por actos de seres humanos en todos lados efectivo, por la razón de que este orden coercitivo no corresponde a un orden imaginario de justicia establecido por una autoridad trascendente. Una Ciencia del Derecho debe considerar todo Derecho positivo como válido. Contesta a la pregunta sobre la razón de la validez de un orden jurídico positivo en relación con su estructura jerárquica, ascendiendo del nivel individual de una resolución judicial o de un acto administrativo a la Constitución. Consideremos una resolución judicial ordenando a un determinado individuo, que es deudor, al pago de una cierta cantidad de dinero a otro individuo, su acreedor, por medio de la expedición de la norma individual: si el monto del dinero no es pagado, deberá trabarse embargo en la propiedad del deudor. También podemos considerar un acto administrativo por el que un funcionario encargado del cobro de impuestos ordene a un determinado individuo a pagar una cierta cantidad de dinero por ese concepto, al expedir la norma individual: si el individuo no paga el impuesto, deberá imponérsele alguna sanción. Puede surgir la pregunta de por qué los individuos a quienes esas órdenes van dirigidas están obligados a cumplirlas, por qué el significado o resultado del acto judicial o del administrativo es una norma obligatoria y la desobediencia un delito. La respuesta a esta pregunta en ninguna forma resulta obvia, ya que existen órdenes que no son interpretadas de esta manera, como, por ejemplo, la orden de un asaltante que exige el pago de una cierta cantidad de dinero, adicionada con la amenaza de inflingir al ordenado algún perjuicio o daño en caso de desobediencia. Aun cuando el significado subjetivo de esta orden es el mismo que el de la orden del juez o del funcionario fiscal, no lo interpretamos como una norma obligatoria, ni suponemos que aquel a quien se dirigió el asaltante está obligado a obedecer la orden de éste, que su conducta resulta antijurídica si no cumple con la orden. La diferencia entre la orden del asaltante y las órdenes del juez o del funcionario fiscal, consiste en que los dos últimos están autorizados por una ley expedida por un órgano legislativo, lo que no acaece con el primero. Por medio de esta autorización, el significado subjetivo del acto del juez o del funcionario fiscal de que debe imponerse una sanción contra el individuo que no paga su deuda o su impuesto, se convierte también en su significado objetivo y adquiere el carácter de una norma obligatoria, estableciendo el deber jurídico del uno a pagar su deuda y del otro a liquidar su impuesto. Así, la ley que autorizó es la razón para la validez de esta norma. Sin embargo, considerada en sí misma, la ley es sólo el significado subjetivo de un acto de un individuo o de un grupo de individuos, ordenando que los hombres están obligados a comportarse en esta forma, es decir, su carácter de acto que crea normas generales, su carácter de acto legislativo, es la Constitución autorizando a un determinado individuo o grupo de individuos para expedir órdenes. Así, la Constitución es la razón para la validez de las leyes. Esta autorización dada al órgano legislativo por la Constitución es el significado subjetivo del acto por medio del cual la Constitución se establece.
b) La norma fundamental. Si preguntamos por qué el significado subjetivo de este acto también es su significado objetivo, es decir, si preguntamos por la razón de validez de esta Constitución, podemos arribar a una Constitución inicial y, finalmente, a una Constitución que históricamente sea la primera, sobre cuya base las Constituciones subsecuentes fueron establecidas. Ahora bien, podemos preguntar por la razón de la validez de la Constitución históricamente considerada como la primera, podemos indagar por qué el significado subjetivo del acto por el cual esta Constitución fue establecida es también su significado objetivo. Esta pregunta, desde el punto de vista del positivismo jurídico, no puede dirigirse a un orden normativo superior, establecido por una autoridad trascendente, superempírica. Desde este punto de vista debemos considerar a los forjadores de la Constitución primera como la máxima autoridad legal. El significado de nuestra pregunta acerca de la razón de la validez de esta Constitución históricamente la primera sólo puede ser: ¿cuál es la condición bajo la que es posible interpretar el significado subjetivo del acto de los forjadores de la Constitución primera y de los actos realizados con apoyo en la Constitución como el significado objetivo de ellos, es decir, como normas objetivamente válidas? La respuesta es que semejante interpretación sólo es posible si presuponemos que los hombres deben comportarse según lo estableció la Constitución históricamente la primera. Esta presuposición es llamada la norma fundamental. Es la razón para la validez de la Constitución y, en consecuencia, de todas las normas creadas de conformidad con la Constitución, es la razón para la validez de un orden jurídico positivo. No es una norma creada por un acto de voluntad humana o sobrehumana en tanto que no es una norma establecida por una autoridad superior, por una autoridad legal superior a los primeros constituyentes. Es una norma presupuesta en el pensamiento jurídico. Se trata, así, de encontrar la validez del Derecho positivo en un sentido hipotético y no, como lo pretenden el Derecho divino o natural de conformidad con la intención de una doctrina jurídica teológica o natural, en un sentido de categorías. En tanto que la doctrina del Derecho teológico o natural afirma que un determinado Derecho positivo, no todo Derecho positivo, es válido, porque corresponde a un Derecho establecido por Dios (dentro o fuera de la naturaleza), una teoría positivista del Derecho sólo dice: un orden coercitivo creado por acto de seres humanos en todos lados efectivo puede ser interpretado como un sistema de normas objetivamente válidas y, consecuentemente, las relaciones, establecidas por estas normas, entre los individuos que dictan órdenes y los individuos a quienes estas órdenes van dirigidas, pueden ser interpretadas como relaciones jurídicas, sólo si en esta interpretación se presupone la norma fundamental. Si no es presupuesta, lo que es posible, el orden coercitivo no puede ser interpretado de esta manera, sino únicamente como un conjunto de órdenes que Constituyen el significado subjetivo de ciertos actos. Pero en tanto que este significado no puede ser considerado como su significado objetivo, las relaciones constituidas o establecidas por estas órdenes sólo pueden ser interpretadas como relaciones de poder, no como relaciones jurídicas, es decir, no como obligaciones, derechos, competencias y similares. Si la norma fundamental no se presupone, no puede notarse ninguna diferencia entre la orden de un asaltante y la orden de un juez o de un funcionario fiscal.
Es posible, pero no necesario, el presuponer esta norma básica. Si, de todas formas, la presuponemos, no podremos escoger entre diferentes normas fundamentales como podemos escoger entre diferentes sistemas de Derecho natural. Es que la norma fundamental se refiere a un orden coercitivo establecido por determinados actos de seres humanos, efectivo en todos lados en un tiempo determinado y dentro de un espacio determinado. La fundamentación de la validez del Derecho positivo por la norma fundamental, según lo establece la Teoría Pura del Derecho, es distinta de la fundamentación del Derecho positivo por un Derecho divino o natural, no sólo en tanto que la primera no tiene, como la segunda, que recurrir a una autoridad trascendente situada encima de la autoridad jurídica positiva, sino también en tanto que no sirve, como la fundamentación del Derecho divino o natural tiene que servir, como una absoluta justificación del Derecho positivo. La norma fundamental de la Teoría Pura del Derecho no constituye justificación alguna del Derecho positivo. Esta Teoría rehúsa en principio el justificar un Derecho positivo como justo o el condenarlo como injusto. No tiene nada que comentar o decir acerca de lo justo o injusto del Derecho positivo. Esto no significa que la Teoría Pura del Derecho niegue la posibilidad de valorizar al Derecho positivo como justo o injusto, pero supone que semejante valorización no es materia de la ciencia del Derecho, y que, si tiene lugar, sólo tiene un carácter relativo y, en último análisis, un carácter subjetivo. También estima que el mismo Derecho positivo, que desde un punto de vista es valorizado o considerado como justo, puede ser considerado, desde otro aspecto, como injusto. En realidad es una valorización absoluta la que tienen en mente los que solicitan de un modelo o pauta para la valorización del Derecho positivo. Sin embargo, lo absoluto en general y los valores absolutos en particular, están más allá de cualquier conocimiento científico racional. En esta virtud, una Ciencia Jurídica positivista no proporciona el modelo o pauta para la deseada valorización del Derecho positivo como bueno o malo, como justo o injusto. Esto puede ser considerado como desalentador, pero cabe advertir el hecho de que la necesidad para semejante modelo, y especialmente para una absoluta justificación del Derecho positivo, no puede ser satisfecha por un conocimiento científico racional.
Autor:
Carla Santaella
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