2. ¿Cómo elegir entre esas posibilidades?
Sin embargo, creemos que existen ya algunas excepciones a ese panorama de desprecio del cientificismo jurídico y que podrían influir en el problema de las posibilidades de la acción humana.
Esto implica, pare empezar , un compromiso específico y virtuoso —en el sentido de la virtù de Maquiavelo— del jurista a la hora de definir y constituir diseños institucionales, normativos, discursivos y socio-culturales lo más próximos posibles a las funciones propias de nuestras intuiciones y emociones morales que condicionan las posibilidades de la acción humana . Y, cuando eso no es enteramente posible, permita defender diseños institucionales, normativos, discursivos y socio-culturales opuestos a la siempre posible manipulación perversa de esas intuiciones y emociones.
De ahí se deduce que la construcción de una propuesta adecuada de argumentación jurídica debe dar cuenta de los condicionantes de la acción humana, lo que implica , antes de todo, una mayor y estrecha aproximación a las teorías de la argumentación que se desarrollan en otros ámbitos del conocimiento científico, particularmente las elaboradas por las ciencias del cerebro, la filosofía de la mente, la biología evolutiva, la primatología, la psicología evolucionista, etc.
A su vez, una propuesta de ese estilo lleva a considerar que cualquier modelo de la argumentación jurídica no solamente tiene que desarrollarse en permanente contacto con lo que normalmente se denomina "teoría del derecho", sino también con una previa y bien definida concepción ontológica, moral y política acerca del ser humano.
Para el cumplimiento de la función esencialmente práctica de la argumentación jurídica ésta debe ser capaz de ofrecer una orientación útil en las tareas de comprender, interpretar, justificar, aplicar y producir el derecho. Es decir, basándose en los mejores datos disponibles sobre cómo son los seres humanos considerados bajo una óptica mucho más empírica y respetuosa con los métodos científicos, la argumentación jurídica debe lograr cambios que verdaderamente beneficien a mujeres y hombres.
Y aunque este tipo de perspectiva (evolucionista, funcional y biológica) no puede determinar lo que es un cambio adecuado, ni qué medidas deben ser adoptadas para crear, en caso de optar por ella, una deseable mutación, sí que puede servir para obtener información básica sobre cuestiones de relevancia práctica acerca de "qué conocemos", "qué podemos hacer" y "cómo debemos actuar".
Quien opera el Derecho puede actuar en consonancia con la naturaleza humana o bien en contra de ella, pero es más probable que obtenga soluciones eficaces (consentidas y controlables) modificando el ambiente en que se desarrolla la naturaleza humana que empeñándose en la tarea imposible de alterar por esa vía nuestra naturaleza.
Dicho de otro modo, es el Derecho el que ha de servir a la naturaleza humana y no al contrario.
Por otro lado, para que una propuesta de argumentación jurídica pueda cumplir esta función de carácter instrumental (dirigida tanto a quienes se dedican a la práctica del derecho como a los cultivadores de la dogmática jurídica) tendrá que ser también capaz de comprender los condicionantes de las posibilidades de la acción humana, a la vez que un conjunto de criterios o directrices aptos para diseñar un modelo institucional y normativo compatible con esas posibilidades.
En resumen, el verdadero desarrollo de conocimientos en el derecho aptos para modificar las posibilidades de la acción humana sólo puede fundamentarse en la existencia individual, separada y autónoma del ser humano, con una intrigante historia evolutiva y una arquitectura cognitiva innata funcionalmente integrada en módulos o dominios específicos.
La hermenéutica y la argumentación jurídica no son ningún juguete para una elite de lógicos, analíticos o jusnaturalistas aventajados. Constituyen un instrumental metodológico extremamente útil para viabilizar la mediación pragmático-normativa de una realización concreta —y forzosamente fundamentada— del derecho.
Como todo artefacto cultural o estrategia socio-adaptativa, el derecho está "ahí" gracias a la voluntad de los hombres (y no al contrario) para resolver problemas adaptativos relacionados (en esencia) con nuestra compleja vida en sociedad. De ahí que los operadores jurídicos, en la tarea de realización histórico-social del derecho, deban estar activa y permanentemente comprometidos con la cuestión de hasta donde sirven a los seres humanos y, muy particularmente, en que medida el derecho es útil para modificar las posibilidades de la acción humana, es decir, para comprender "qué conocemos", "qué podemos hacer" y "cómo debemos actuar".
La propia actividad hermenéutica se formula a partir de tal posición antropológica poniendo en juego la fenomenología de la acción humana. Sólo si se sitúa en el punto de vista del ser humano y de su naturaleza le será posible al juez representar el sentido y la función del derecho como unidad de un contexto vital, cultural y ético.
Ese contexto establece que los seres humanos dependen de las representaciones y significados diseñados para la cooperación, el diálogo y la argumentación y procesados en sus estructuras cerebrales. En su "existir con", y situados en un determinado horizonte histórico-existencial, los miembros de la humanidad reclaman que unos y otros justifiquen la legitimidad de sus elecciones aportando las razones que las subyacen.
Cultivar este lado mejor del derecho debería significar hoy, más que nunca, no sólo tomar responsabilidades frente al hombre para asegurar su existencia individual, libre, separada e autónoma sino, también, legitimar el derecho a partir de la determinación y del respeto por la naturaleza humana.
Atahualpa Fernandez
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