En segundo término, la norma en estudio estipuló que los entes colectivos solo serán responsables "en los casos que la ley expresamente prevea". En la parte especial del Código, puede encontrarse un elevado número de delitos que la prevén, con una gran diversidad de bienes jurídicos en juego. Así, podrán ser sancionadas por cualquiera de los delitos receptados bajo el Título I, "Delitos contra la humanidad" (arts. 64 a 73), por el delito de reducción a la servidumbre (art. 105), trata de personas (art. 111), contrataciones y condiciones laborales ilegales (art. 124) y por la totalidad de los delitos previstos en los Títulos VII y VIII, "Delitos contra el patrimonio" y "Delitos contra el orden financiero", respectivamente (arts. 140 a 163, y arts. 164 a 179). También por las figuras penales previstas en el Título IX, "Delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social" (arts. 180 a 183), por el delito de estrago e inutilización de defensas (art. 184), por los regulados en el art. 185 relacionados con explosivos y elementos de destrucción masiva, por la fabricación y tráfico de armas (art. 187), naufragio y desastres (art. 188), envenenamiento, adulteración y riesgo colectivo (art. 194), comercialización irregular de medicamentos (art. 195), violación de normas sanitarias (art. 196), tráfico de órganos (art. 198), contaminación (art. 204), sustracción a deberes en caso de conflicto armado y entorpecimiento a la defensa nacional (arts. 224 y 225). Del Título XV "Delitos contra la administración pública" se incluyó la totalidad del Capítulo V, "cohecho y tráfico de influencias" (arts. 261 a 265), así como el art. 270 donde se regula el delito de negociaciones incompatibles, y en el 273 que sanciona el incremento patrimonial no justificado.
Tercero, se estableció que únicamente serán responsables las personas jurídicas cuando sus órganos o representantes hayan actuado en beneficio de aquellas. Y aun más, incluso en los casos en los que el hecho delictivo no implicare tal beneficio o interés, las personas jurídicas podrán ser igualmente responsabilizadas si el delito fue facilitado "por el incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión". Por lo que se optó por uno de los dos grandes sistemas de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas que identifica la doctrina, el modelo "de atribución", (que es opuesto al de la responsabilidad propia u originaria) según el cual se imputan al ente colectivo los hechos cometidos por sus miembros. Incluso cuando no hubiera existido beneficio para la persona ideal, y el delito haya sido cometido como consecuencia de una culpa in eligendo e in vigilando del ente (conforme surge de la exposición de motivos).
En los incisos 6° y 7°, se apunta a evitar que las personas jurídicas logren impunidad a partir de mecanismos propios del mundo societario tales como la transformación, fusión, absorción, o escisión. Al igual que como se ha mencionado en párrafos precedentes, será necesario remitirnos a otra rama del derecho, para conceptualizar estos institutos.
Conforme al inciso 7º propuesto, no es admisible la disolución fraudulenta de la persona jurídica para eludir su responsabilidad. Con este objeto se propone establecer una presunción en caso de continuación de la actividad económica con identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados.
Por último, la razón del plazo de prescripción de la acción de seis años reside, una vez más, en intentar lograr efectividad en el proceso, dado que una duración más larga, entienden los redactores, importaría con bastante seguridad, la extinción del ente colectivo, y la imposibilidad por parte del juez de evaluar su patrimonio para poder graduar la pena que le correspondería.
a. Sanciones:
El art. 60 dice: "1. Las sanciones a las personas jurídicas serán las siguientes: a) Multa. b) Cancelación de la personería jurídica. c) Suspensión total o parcial de actividades. d) Clausura total o parcial del establecimiento. e) Publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a su costa. f) Prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido. g) Suspensión del uso de patentes y marcas. h) Pérdida o suspensión de beneficios estatales. i) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales. j) Suspensión en los registros estatales. 2. Son aplicables a las personas jurídicas las disposiciones de los Títulos VII y VIII del Libro Primero de este Código". Mientras que el art. 61 establece que: 1. Las sanciones podrán imponerse en forma alternativa o conjunta. 2. La multa se impondrá conforme al sistema de días de multa, salvo disposición legal en contrario, y para ello serán aplicables los incisos 1º, 2º y 4º del art. 34. 3. El importe de cada día de multa no será inferior al monto del salario mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la sentencia ni superior al importe de cinco salarios de esa categoría. 4. El monto total de la multa no excederá de la tercera parte del patrimonio neto de la entidad al momento del hecho, establecido de conformidad con las normas de contabilidad aplicables. 5. La cancelación de la personería jurídica solo procederá en el supuesto en que la persona jurídica tuviere como objetivo principal la comisión de delitos. 6. La suspensión total de actividades y la clausura total del establecimiento tendrán un máximo de un año y solo podrán imponerse cuando se empleare habitualmente a la persona jurídica para la comisión de delitos. 7. La suspensión y la clausura parcial tendrán un máximo de seis meses. La suspensión del uso de patentes y marcas, la pérdida o suspensión de beneficios estatales, la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales y la suspensión en los registros estatales, tendrán un máximo de tres años. 8. Las prestaciones del apartado f) del inciso 1º del artículo 60º, conjuntamente con la multa, no podrán superar el límite señalado en el inciso 4º".
Con relación a la pena de multa, se remitió al art. 34, oportunidad en que se la reguló para sancionar a los individuos excepto en lo que tiene que ver con la determinación del importe, respecto del cual se creó un sistema específico en los incisos 3° y 4° del art. 61. Se dispuso además que el monto total no podrá superar un tercio del patrimonio de la sociedad, con la finalidad de evitar que recaigan penas tan gravosas que resulten confiscatorias, límite que también tendrá que ser respetado en los casos en los que la pena de multa se imponga conjuntamente con la de efectuar prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido (art. 60, inc. f).
A diferencia de la pena de cancelación de personería, que tiene un límite infranqueable y solo podrá aplicarse cuando la persona jurídica estuviese destinada principalmente a la comisión de ilícitos, la suspensión total de actividades y clausura total del establecimiento procederá cuando ese ya no sea el único objeto del ente colectivo, pero sí su actividad más habitual. Además, este supuesto posee un límite máximo temporal de un año, pues si ello no existiera, materialmente esta pena tendría iguales efectos que la cancelación de la personería. En el inc. 7° se fijó un tope de seis meses para la suspensión y clausura parcial. Asimismo, fijó un máximo de tres años para la suspensión del uso de patentes y marcas, la pérdida o suspensión de beneficios estatales, la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales y la suspensión en los registros estatales.
Resulta interesante destacar que si bien en el art. 61 del Anteproyecto se fijan topes máximos para la imposición de las penas previstas, no sucede lo propio con los mínimos. Es decir: no se ha atado al juez a un mínimo obligatorio sino que ello dependerá de la valoración que haga en cada caso concreto.
Por último el art. 62 establece: "1. Las sanciones se determinarán teniendo en cuenta el grado de inobservancia de reglas y procedimientos internos, el grado de omisión de vigilancia sobre la actividad de los intervinientes y, en general, la trascendencia social y la gravedad del hecho ilícito. También se tendrá en cuenta la eventual cooperación al esclarecimiento del hecho, el comportamiento posterior y la disposición espontánea a mitigar o reparar el daño, o a resolver el conflicto. 2. Cuando las sanciones pudieren ocasionar graves consecuencias sociales y económicas, serios daños a la comunidad o a la prestación de un servicio de utilidad pública, el juez aplicará las que resulten más adecuadas para preservar la continuidad operativa de la empresa, de la fuente de trabajo y de los intereses de los socios ajenos al accionar delictivo. 3. Si la persona jurídica fuere una pequeña o mediana empresa y hubiere sido penado el interviniente, el juez podrá prescindir de las sanciones a la entidad en caso de menor gravedad. 4. La cantidad de días de multa y el importe de cada uno de estos, serán fijados por el juez atendiendo a la naturaleza y magnitud del daño o peligro causado, al beneficio recibido o esperado del delito, al patrimonio y naturaleza de la entidad y a su capacidad de pago. 5. El juez podrá disponer el pago de la multa en forma fraccionada durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía y cumplimiento en un único pago, pusiere en peligro la supervivencia de la entidad o el mantenimiento de los puestos de trabajo, o cuando lo aconseje el interés general. 6. El juez y la administración tendrán en cuenta las sanciones que uno u otro aplicaren por el mismo hecho y con iguales fundamentos. Cuando la sanción fuere de multa, deberán descontar el monto de la aplicada por la otra competencia".
Aquí se fijaron las pautas que deberán guiar a los magistrados al momento de determinar el quantum de las sanciones. A partir del estudio de la exposición de motivos para este artículo, puede advertirse que la principal preocupación de los integrantes de la Comisión Redactora fue la de encontrar criterios que ayudaran a los jueces a contrarrestar los efectos que las sanciones sobre una persona jurídica pudieran generar sobre la sociedad en su conjunto, sobre terceros ajenos al ente colectivo, o incluso sobre terceros relacionados con aquel pero que no estuvieran relacionados con los hechos delictivos.
Un especial interés despierta el inc. 6° de la norma en cuestión, cuando dispone que "El juez y la administración tendrán en cuenta las sanciones que uno u otro aplicaren por el mismo hecho y con iguales fundamentos". Pareciera que, si existe la posibilidad de que tanto el juez penal como la administración impongan penas con iguales fundamentos, entonces la naturaleza jurídica de la sanción recibida por el ente en sede penal también sería administrativa. Situación que genera el interrogante acerca del respeto a la garantía de ne bis in idem: si se trata de la misma sociedad, del mismo hecho, y los mismos fundamentos, ¿no estarían dadas las tres identidades necesarias que vedan la imposición de otra pena? Sin embargo, la norma sostiene que la administración o el juez penal podrán fijar su sanción, pero teniendo en cuenta la ya existente.
Criterios propuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
A continuación, se hará mención a los criterios propuestos por el máximo Tribunal Nacional en el fallo "Fly Machine" del 30 de Mayo de 2006.
En dicha causa, se investigaba una presunta tentativa de contrabando documentado, que llegó hasta el tribunal cimero proveniente de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, que había rechazado el recurso intentado por el representante de la Aduana Nacional, en contra de la resolución adoptada por el Tribunal Oral Federal N° 1 de la Provincia de Córdoba, que declaró la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Corte Suprema procedió al rechazo del recurso extraordinario impetrado el día 30 de Mayo de 2006, en mayoría, por poseer defectos en su fundamentación. Empero, lo que interesa a este trabajo es el voto emitido por el Dr. Zaffaroni en disidencia con los restantes.
En los diversos considerando del fallo, el autor introdujo el tema de la acción y su importancia decisiva para el ordenamiento penal, así como el de la falta de capacidad de acción de la persona jurídica, algo de lo que ya se habló en esta presentación. Refirió en su considerando 5° que más allá de lo que ciertas leyes penales pudieran prescribir, el requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico – penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional en los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta.
Para sostener esto, hizo mención a que las expresiones "hecho del proceso y de la causa", contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional, y las "acciones" a las que se refiere el art. 19 de la Carta Magna, a contrario sensu, serían accionaes públicas (o privadas con implicancia pública) surgiendo el principio de materialidad de la acción, según la cual ningún daño puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una conducta (Considerando 6°).
Asimismo dijo que "la construcción del concepto jurídico penal de la acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal…" (Considerando 7°). Y "que, en síntesis, la operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico – penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit); el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena" (Considerando 8°).
Independientemente del tema del concepto de acción, refirió incluso la existencia de mayores limitaciones que justifican la imposibilidad de responsabilizar a la persona ideal. En este sentido mencionó al principio de culpabilidad y a la imposibilidad de exigir a la persona jurídica un comportamiento diferente al injusto (negando la base del reproche), dada precisamente su incapacidad de acción y de determinación.
Sostuvo de igual manera en su considerando 11° que el mantenimiento de la idea criminal en el ente ideal representa la automática negación o supresión de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena.
Fue con base en todo ello que, en minoría, resolvió rechazar el recurso extraordinario intentado por los representantes de la Aduana Nacional, sentado un importante precedente que viene a sostener el principio societas delinquere non potest y los postulados de la incapacidad de acción en la persona jurídica.
Por todos los argumentos vertidos, tanto a favor como en contra del sostén de la responsabilidad penal de la persona jurídica, me corresponde emitir una opinión en alguno de ambos sentidos y debo optar por la negativa, ya que como bien se ha expuesto el sustento de la teoría del delito es la acción y ésta solamente puede ser realizada por personas físicas, y partiendo de esa simple premisa, deviene en abstracto todo otro tratamiento atinente a la culpabilidad, tipicidad, punibilidad, etc.
Es innegable la participación de las personas jurídicas en negocios fraudulentos tanto a nivel nacional como internacional, pero no podemos perder vista que quien materializa esos hechos criminosos, es la propia persona humana, ya sea en representación o en beneficio de la persona jurídica. Asimismo el tratamiento punitivo que pretende el Anteproyecto de Código corre el riesgo de entendérselo como sobreabundante atento que ya existen sanciones principalmente administrativas en contra de las personas de existencia ideal, que se emparentan con lo que está proyectado.
Muchos serán los ajustes necesarios que van a requerirse para que las sanciones penales a las personas jurídicas y la participación de las mismas en los procesos, respondan a los estándares internacionales fijados por las Convenciones que gozan de jerarquía constitucional a partir de la reforma a la Carta Magna en el año 1994.
Pero me voy a referir sucintamente a uno en especial. Piénsese en una sentencia condenatoria a un ente colectivo y la posibilidad de recurrir dicha resolución. Téngase presente que la Convención Americana de Derechos Humanos exige a los Estados Parte que su normativa interna responda a los lineamientos que surgen de su entendimiento como de las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Este derecho de obtener una segunda opinión de un tribunal superior jerárquico del que dictó la resolución que se pretende revocar, se encuentra establecido en el art. 8 inc. 2 apartado h de la mentada Convención Americana de Derechos Humanos, pero debe advertirse que cuando se habla de "persona" en dicho artículo hay que recurrir al Preámbulo de la misma y al art. 1º apartado 2° donde se establece que "persona" significa todo ser humano. Por lo que de la lectura de ello, las personas jurídicas no podrían recurrir sentencias adversas, lo que a todas luces resultaría injusto, y como bien se sabe, todo derecho injusto, no es derecho.-
Autor:
Dr. José Gabriel Herrero Medina
Santiago del Estero
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