GENERALIDADES:
Uno de los temas importantes en el Derecho Penal, en su parte general, es la participación de los agentes en un hecho punible, no solo conceptualizarlo si no también el conocer el tratamiento jurídico penal al respecto.
En algunos casos, el legislador establece, por la naturaleza de la conducta, reprimir a una sola persona, en otros casos reprime el concurso o participación de dos o más personas, ya que los delitos pueden ser cometidos por varias personas en conjunto.
La regulación de las formas de intervención y de la responsabilidad de cada una de las personas que han ejecutado y/o participado en un hecho delictivo, están señalados en los artículos 23º al 27º del Código Penal Peruano.
AUTORIA PENAL
Se le denomina Autoría Penal a la institución del Derecho Penal que abarca a todos los individuos involucrados en la ejecución de un evento delictuoso, ya sea en forma directa o indirecta.
El elemento general que caracteriza la autoría penal es el dominio final del hecho y el dominio de la voluntad, entonces se entenderá que quien concretamente dirige la totalidad del suceso hacia un fin determinado y además en algunos casos del especial elemento subjetivo, será el que tiene la autoría penal.
Es importante señalar que no es lo mismo autoría que participación, por lo que será necesario hacer la diferenciación conceptual.
CONCEPTO DE AUTOR
El autor de un delito es aquel a quien un tipo penal del código penal, señala como su realizador, como su ejecutor. Se trata de un alguien (persona) a quien el tipo penal designa con la fórmula simple "el que…" y que significa aquel que realiza un hecho y del que se puede afirmar que es suyo. Welsel aporta un concepto final de autor diciendo que "es aquel que realiza un hecho en forma final, en razón de su decisión volitiva".[1]
Se utiliza la denominación de autor, según Pedro Flores Polo, para identificar al sujeto activo de un delito, ya sea que haya ejecutado el evento en forma directa o influenciado a otro para que lo realice.[2]
Sin embargo, en torno a este concepto hay algunas teorías que deciden cuándo se produce una contribución de autor y cuando una de partícipe.
En primer lugar está la teoría objetivo-formal. Para esta teoría autor es quien ha realizado un acto ejecutivo típico.
La Teoría Objetivo Formal actualmente tiene mucha influencia en España. Pese a esto, esta Teoría ha perdido influencia en la dogmática penal, debido a que no permite la solución de todos los casos a presentarse[3]
La principal crítica que se hace a esta teoría es que da por supuesto que se puede establecer, en todos los tipos, los actos ejecutivos. Cuando en muchos casos los tipos solo mencionan el resultado y no como debe producirse. Tampoco a la luz de esta Teoría se explican la Autoría Mediata y la Coautoría,
En segundo lugar está la teoría objetivo-material la cual para evitar la mera descripción típica en la que se basaba la teoría objetivo-formal, tiene en cuenta la importancia objetiva del autor. Es autor quien aporta la contribución objetivamente más importante.
Se critica a esta teoría porque no establece de manera clara en qué modo se debe de entender la importancia de la aportación.
El jurista peruano Bramont-Arias señala al respecto lo siguiente: [4]
a. Desconoce la importancia de lo subjetivo para caracterizar el papel de cada contribución al hecho.
b. De poco sirve como criterio delimitador de autoría y participación la remisión a una fórmula vaga como "mayor importancia objetiva o mayor peligrosidad objetiva.
c. Tiene problemas respecto del autor mediato porque este no tiene aportaciones objetivas al hecho.
Otro punto de vista es la que refiere la Teoría Subjetiva del Autor del Dolo y del Interés, también llamada Teoría del Animo, que delimita a la autoría y la participación dejando de lado el lado subjetivo, intra psíquicos, como la voluntad, la intención, los motivos y actitudes de los partícipes. [5]
Esta Teoría se desenvuelve sobre la base de dos conceptos determinantes: Animus Auctoris y Animus Socii. Los que implican: actuar y/o querer el hecho como autor y actuar y/o querer el hecho como cómplice. En este sentido, será autor quien contribuya con voluntad de querer hacer el hecho delictivo como propio, y, será partícipe quien aporte a la realización del hecho con la voluntad de participar en un hecho de otro.
Bajo esta Teoría Subjetiva de Autor se han desarrollado dos sub teorías, la Teoría del Dolo y Teoría del Interés.
Para la Teoría del Dolo, quien actúa con Animus Auctoris será autor (siempre que decida sobre la ejecución del hecho) y será cómplice aquel que ha subordinado su voluntad a la del autor; es decir, su voluntad es dependiente de la del autor. Sobre la base de esta Teoría del Dolo, podríamos ver que también podemos explicar la Coautoría, ya que debemos tener en consideración que los Coautores siempre actuarán bajo un animus auctoris, razón por la que son capaces de ejecutar la acción típica en forma dividida, sobre la base de un Reparto de Funciones. Esta explicación resulta fácil de entender si es que tomamos en consideración que todos los Coautores quieren el hecho como propio, a título de autor.
Sin embargo, un cuestionamiento a esta teoría, sobre la base de la Coautoría, podría presentarse en el caso en que algunos de los coautores (si es que acaso sería adecuado llamarlo como tal) a pesar de haber sido parte en la Decisión Común y realizar su Aporte Objetivo al hecho (requisitos sine qua non para la Coautoría), no quiere el hecho como propio, ni siquiera se considera coautor; entonces, tomando en consideración la Teoría del Dolo y el Animus Auctoris, no podríamos considerar como Coautor a este sujeto.[6]
Por su parte, para la Teoría Subjetiva del Interés, será Autor quien tiene o persigue un interés propio en el hecho (animus auctoris); mientras que el partícipe, que tiene animus socii, actúa en interés ajeno, lo que no implica que su voluntad no se encuentre subordinada o no autónoma a la del Autor.
El profesor Clauss Roxin, señala que la fórmula del interés no va más allá en su significado que la teoría del dolo. Su valor reside en proporcionar un indicio tangible de la "subordinación de la voluntad" requerida por la teoría del dolo, previniendo el deslizarse en curvas formales. Si alguien carece de todo interés propio en la ejecución de un hecho cabe suponer que deja su realización a criterio de otro en cuanto auténtico interesado".[7]
Una crítica, especialmente preocupante, que se hace a la Teoría del Interés es que permite la posibilidad que un sujeto que comete el delito de propia mano (considerado autor para la teoría formal – objetiva) puede ser sancionado solo como cómplice, en el supuesto que sea una persona distinta la que en realidad tenía el interés en el delito, pero no lo haya realizado. Es decir, el primer sujeto, quien efectivamente comete el delito, será sancionado como cómplice a pesar de no haber actuado como instrumento.[8]
Por último está la teoría del dominio del hecho, su origen lo encontramos en la teoría finalista. Se basa en que en los delitos dolosos es autor quien domina finalmente la realización del delito. El autor decide el sí y el cómo de la realización del delito, es decir el autor dirige su acción hacia la realización del tipo penal y tiene la posibilidad de realizar o no la acción típica.
Así el dominio del autor podemos observar que es manifestado de manera subjetiva y objetiva: Por un lado, se manifiesta de forma subjetiva porque el autor lo orienta a la lesión de un bien jurídico. Por otro lado, se expresa de manera objetiva porque tiene la capacidad de interrumpir el desarrollo del hecho si lo desea.
La jurisprudencia en el Perú, nos hace notar que cada vez con más frecuencia las sentencias se basan en esta teoría, cuyo principio rector se debe basar en las circunstancias de cada caso en concreto; así la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha expresado que: "La teoría del dominio del hecho permite, entre otras ventajas, distinguir más claramente la diferencia entre autor y partícipe, así será autor quien domina la configuración del injusto y partícipe quien no ejerce tal dominio y sólo colabora con un hecho doloso ajeno". [9]
El profesor Villavicencio,[10] nos explica en forma sucinta cada componente de esta clasificación:
Dominio de la Acción.- es autor quien ejecuta de propia mano todos los elementos del tipo o la acción típica. Así Jakobs señala que "Autor es siempre quien comete el hecho por sí mismo, es decir, quien ejecuta de propia mano la acción fáctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, específicas del delito".[11]
Dominio de la Voluntad.- es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otra persona como instrumento; aquel sujeto en sí domina la voluntad del otro. En otras palabras, se trata de casos en los que falta precisamente la acción ejecutiva del sujeto detrás y el dominio solo puede basarse en el poder de la voluntad rectora. Estas formas de dominar la voluntad en la realización de un hecho delictivo, pueden presentarse, como indica Roxin, en tres casos: cuando se utiliza a un inimputable o a una persona que actúa por error, cuando se coacciona la voluntad del instrumento y cuando se trata de un aparato organizado de poder. [12]
Dominio del Hecho Funcional.- es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global, aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero en todo caso de la común resolución delictiva. O dicho en otras palabras, entre las dos regiones periféricas del dominio de la acción y de la voluntad, que atiende unilateralmente solo al hacer exterior o al efecto psíquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva, dentro del cual el agente no tiene ni una ni otra clase de dominio y sin embargo cabe platear su autoría, esto es, los supuestos e participación activa en la realización del delito en los que la acción típica lleva a cabo otros. [13]
Normalmente los tipos contenidos en el derecho penal se refieren a la realización del delito por una persona, pero en una actividad criminal pueden participar una o más personas en forma separada o conjunta.
Nuestros dogmáticos y los operadores de justicia, utilizan un concepto amplio de participación, al señalar en sus apreciaciones y consideraciones que los que participan o "toman parte" en el hecho, son autores y también los que ayudan a los autores.[14]
"La teoría de la participación tiene dos posibilidades teóricas: o bien diferencia distintas formas según la importancia de la participación, de tal manera que distingue entre la realización del papel principal (autor) y la ejecución de papeles accesorios (cómplices o cooperadores) o bien renuncia a tales diferencias a favor de un concepto unificado de autor".[15]
En nuestro Código Penal, el artículo 23ª señala como autor "al que realiza", vale decir el que realiza cada uno de los elementos constitutivos del delito y por tanto es punible su conducta; pero esta norma penal señala y describe sucintamente tres clases de autoría: directa (el que realiza para sí…) mediata (…o por medio de otro…) y la coautoría (…y los que cometan conjuntamente…)
En la jurisprudencia se ha señalado que para los casos de delitos especiales, donde lo que se valora es el dominio del bien jurídico tutelado, solo pueden ser autores quienes tienen la cualidad señalada por el tipo penal, por su cercanía al bien. [16]
CLASES DE AUTORIA
AUTORIA DIRECTA O INMEDIATA
Es el sujeto activo en el evento delictuoso, es el que ejecuta completamente, con o sin la ayuda de terceros el hecho punible; es decir realiza el "todo" (hecho punible) y no sólo una parte. La existencia de un autor es presupuesto indispensable para la existencia de la participación.[17]
En el entendido de que es "autor directo sólo quien tiene el dominio de la acción típica, cabe argumentar que la autoría directa es siempre unipersonal y material – según creemos nosotros-, dado que el sujeto que tiene el dominio del hecho en virtud del dominio de la acción, será evaluado como autor principal que (de propia mano), materializó el hecho antijurídico, con los medios comisivos que al efecto fueran suficientes".[18]
Es así que artículo 23º del Código Penal peruano, como ya lo hemos señalado, tiene por autor directo "a quien realiza por sí el hecho punible" y por tanto su conducta es reprochable. Es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal realiza lo descrito por el tipo penal. El que tiene el dominio del hecho, el dominio de la acción tìpica.
Algunos autores señalan que existe una autoría limitada, que sería la de los inimputables e inculpables que realizaren una acción típica y antijurídica, pero que al no tener capacidad jurídica no tiene responsabilidad penal.
En nuestra legislación no tiene mayor relevancia, porque dentro de la responsabilidad penal, se ha definido la inimputabilidad, como causa de exculpación; ya que si bien es cierto un inimputable puede ser ejecutor de un hecho punible, es decir un acto típico y antijurídico, pero por ser menor de edad o sufrir de graves alteraciones de la conciencia o alteración de la precepción, su comportamiento si bien no es aprobado, no es culpable, consecuentemente no es punible.
AUTORIA MEDIATA
Cuando el tipo legal puede ser llevado a cabo mediante un intermediario, cuya actuación es aprovechada o utilizada para alcanzar su fin delictuoso, actualmente se prefiere decir intermediario material. Tiene el dominio de la voluntad.
Entonces, "quien para cometer un delito tiene el dominio sobre la voluntad de alguien, llevándose a cabo tal ilícito, aquel que tuvo el dominio sobre la voluntad del otro es apreciado como autor mediato, atendiendo a que ocupó al otro para la comisión de hecho prohibido". [19], por tanto el autor mediato no es el que realiza directa y personalmente el delito, sino, el que se sirve de otra persona, que es la que realiza el evento delictuoso, y con ello se convierte en un instrumento.
Esta instrumentalización, en algunos casos puede incluso realizarse sobre la base del error o por el empleo de la violencia física o psicológica o por coacción, aprovechándose de su incapacidad.
Otro aspecto a valorar, respecto a la autoría mediata es lo expresado por el jurista Villa Stein, en su obra Manual de Derecho Penal, que señala: "La autoría del hecho se basa en el dominio de la voluntad y en tal sentido el rol principal lo juega el hombre de atrás y no el ejecutor. Ello puede suceder según Mir Puig por dos razones; sea porque el ejecutor material actúa sin conocimiento o sin la libertad; o porque la actuación del realizador material no puede realizar el tipo. Tal es el caso en que tratándose de un delito especial de peculado ya que sólo puede cometerlo el funcionario público y no el instrumento, por carecer de la calidad que exige el tipo"[20], restringiéndose la autoría mediata en los casos de los delitos especiales propios e impropios solo para aquellos que tenga la cualidad solicitada por el tipo penal, al fundamentarse en el dominio que tiene sobre el bien jurídico tutelado[21]
Por otro lado, algunos doctrinarios manifiestan que no existirá autoría mediata, cuando el instrumento, el otro actúa consiente, libre y voluntariamente conociendo la situación, convirtiéndose así el hombre de atrás no en autor mediato sino en inductor, pues es fundamental en esta clase de autoría que el que ejecuta el acto se convierta en mero instrumento, en un medio material, por tanto sin voluntad de realizar ese resultado dañoso, esa actuación delictiva.
Otro límite a la autoría mediata se presenta en los casos de los denominados delitos de "mano propia" como por ejemplo los delitos de violación a la libertad sexual, pues es personalísimo y por último tampoco podrá configurarse la autoría mediata en los casos de delitos culposos.
REQUISITOS Y SUPUESTOS DE LA AUTORIA MEDIATA
El autor mediato no realiza actos objetivos.
La persona que actúa como "instrumento" debe de hacerlos sin dolo.
La persona que se comporta como "instrumento" actúa técnicamente con forme a derecho, al encontrarse en error, propiciado por el autor mediato.
Puede darse el caso en que el "instrumento" actúe justificadamente y exista autoría mediata
La persona que actúa como "instrumento" puede ser incapaz, tanto por minoría de edad como por ser mayor de edad con incapacidad síquica.
Puede darse el caso en que el instrumento actúe sin libertad, sino coaccionado.
Sin embargo, tal como lo hemos señalado en los casos de cadena de mando, los denominados "autor tras el autor" o la autoría mediata, "tratándose de aparatos organizados de poder o de delincuencia organizada, adquiere particularidades muy concretas, pues al decir de la doctrina, el instrumento del que se vale el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema que está integrado por hombres fungibles. [22]De esta suerte se corrobora que el dominio de la voluntad dentro de aparatos organizados de poder, no es particularmente la voluntad de un sujeto, sino que el dominio se tiene sobre una voluntad indeterminada, pues cualquiera que fuera el ejecutor, el hecho igualmente acontecería. [23]Otros doctrinarios como Bramont Arias Torres, niegan esta posibilidad señalando que en todo caso se trataría de una coautoría.
CO-AUTORIA
Surge la coautoría cuando la acción típica es realizada por dos o más personas, cada una de las cuales toma parte en la ejecución de los hechos en forma consciente y voluntaria, es decir los sujetos deben tener un dominio funcional del hecho, debiendo de conocer el qué, el cómo, y el cuándo del hecho punible.
Serán coautores, "las personas que concurren para la realización de un injusto penal, acordando previamente la comisión del mismo, y aportando los comportamientos individualmente necesarios para la ejecución del ilícito, son personas sobre las que se subdivide en partes iguales el control o dominio del hecho causante del resultado delictivo. Tal como se tiene oportunidad de observar, el dominio funcional del hecho que sustenta la coautoría de las personas concurrentes en un mismo delito, requiere de los intervinientes delictivos un acuerdo previo, así como un aporte al que nosotros hemos querido denominar "individualmente necesario" para lograr la comisión del delito de que se trate; de tal forma si se diera el supuesto en que dos o más personas acordaran previamente la materialización de un injusto, teniendo para ello el mismo fin delictivo, pero, que si la división de tareas no fuera lo suficientemente equitativa en importancia, y sólo una de las personas tuviere el dominio material de la acción prohibida, entonces, en ese caso, no se estará en el campo de la coautoría, en el que se pueda afirmar válidamente que todos los intervinientes comparten en iguales proporciones el dominio del hecho.[24]
Son coautores entonces "los que toman parte en la ejecución del acto punible", es decir sólo quienes cometen actos ejecutivos y no se limitan a ayudar o cooperar en la ejecución, sino ellos mismos la ejecutan.
PARTICIPACION
En torno a este concepto hay tres teorías que deciden cuándo se produce una contribución de autor y cuando una de partícipe.
En primer lugar está la teoría objetivo-formal. Para esta teoría autor es quien ha realizado un acto ejecutivo típico, el partícipe será quien ha realizado alguna contribución material.
La principal crítica que se hace a esta teoría es que da por supuesto que se puede establecer, en todos los tipos, los actos ejecutivos. Cuando en muchos casos los tipos solo mencionan el resultado y no como debe producirse.
En segundo lugar está la teoría objetivo-material la cual para evitar la mera descripción típica en la que se basaba la teoría objetivo-formal, tiene en cuenta la importancia objetiva del autor. Es autor quien aporta la contribución objetivamente más importante.
Se critica a esta teoría porque no establece de manera clara en qué modo se debe de entender la importancia de la aportación.
Por último está la teoría del dominio del hecho, que se basa en que en los delitos dolosos es autor quien domina finalmente la realización del delito. El autor decide el sí y el cómo de la realización del delito, es decir el autor dirige su acción hacia la realización del tipo y tiene la posibilidad de realizar o no la acción típica.
El dominio del autor podemos observar que es manifestado de manera subjetiva y objetiva: Por un lado, se manifiesta de forma subjetiva porque el autor lo orienta a la lesión de un bien jurídico. Por otro lado, se expresa de manera objetiva porque tiene la capacidad de interrumpir el desarrollo del hecho si lo desea.
La significación general de participación criminal, en el Derecho Penal, radica en la movilización dirigida a intervenir en un evento que producirá un resultado criminal, al tratarse de un delito.
La participación se tiene en la clase de aportes con los que no se logra tener ningún dominio del hecho. La participación es siempre -por decirlo así- accesoria a cualquiera de las modalidades que pueda la autoría revestir. Una propiedad más de los niveles de
participación (inducción, cooperación necesaria, complicidad), consiste en que éstos, siempre se han de presentar en forma dolosa.[25]
Algunas corrientes indican que todo lo que contribuye casualmente en la comisión de la infracción es considerado como autor (concepto unitario de autoría) negando así la posibilidad de distinguir objetivamente entre los diversos partícipes.
Otro grupo de autores, seguidores del sistema diferenciador parten de la idea de que sí es posible distinguir entre los participantes, teniendo en cuenta si sus contribuciones se encuentran dentro de los alcances del tipo legal o considerando su importancia en el engranaje de la cadena causal. Con ello se distinguen al autor individual, al coautor, autor mediato y a los partícipes (cómplice e instigador).
En conclusión, conforme a la Teoría del Dominio del Hecho, se puede calificar de autor, al agente, al sujeto activo, si:
1. La persona sabe el que, el cómo y cuándo se va a realizar el hecho delictivo. O si realiza una acción típica personalmente (dominio de la acción).
2. Si se hace ejecutar el hecho mediante otro cuya voluntad, no es libre, conforme a ley (dominio de la voluntad)
3. Debe dar una contribución objetiva al hecho (dominio funcional del hecho)
4. Si intervienen varias personas se tiene que dar un acuerdo previo a la realización del hecho delictivo (plan delictivo)
PARTICIPES. INSTIGADORES y COMPLICIDAD
Conforme a nuestra legislación existen diversas clases de participación. La sanción para "los partícipes es posible en la medida que la ley lo establezca con reglas determinadas, pues, a diferencia de lo que sucede con la autoría, la participación no puede castigarse por el camino de la subsunción en el tipo, por la sencilla razón de que el partícipe no realiza el tipo. La punición es posible debido a una extensión en el ámbito de las personas responsables, por lo que no se puede concebir la existencia de partícipes si no hay autores. Los partícipes no tienen el dominio del hecho, su intervención se da en un hecho ajeno…..La participación no es autónoma, sino dependiente del hecho del autor – accesoriedad de la participación-El participe no realiza el hecho prohibido… Por eso mismo, nunca puede lesionar el bien jurídico protegido tutelado. Sin embargo su responsabilidad penal se justifique en tanto y en cuanto su conducta contribuye a poner en peligro el bien jurídico que será lesionado por el autor. [26]Entonces el partícipe es el que coadyuva a prestar asistencia en el hecho punible o el que presta auxilio o cooperación para cometer el ilícito.
Es importante indicar que la responsabilidad del partícipe es diferente a la del autor pues esta es personal y puede ser diferente para cada interviniente en el delito. Por ello, el autor puede ser un inimputable y ello no afecta la responsabilidad penal del participe.
La participación sólo es punible si es dolosa, es decir que su comportamiento debe de realizarlo con conocimiento y voluntad criminal, reconociendo que otro es el autor.
Existen tres clases de partícipes: el instigador o inductor, el cómplice necesario y el cómplice no necesario o secundario.
INSTIGADOR
La inducción es el medio por el cual uno quiere ver que sus intenciones sean desarrolladas por la acción de otro, contando a la vez con su voluntad de realización; esto es, para que exista inducción requerimos saber cuál es el delito que se nos apetece realice otra persona, y posterior a ello, determinarla de tal manera que aquel sujeto realice tal comportamiento "voluntariamente". Es de advertir que con la inducción no se tiene el dominio de la acción ilícita.[27]
La inducción o instigación se puede dar en dos casos:
Cuando el instigador lo hace mediante palabras, convenciéndolo.
Cuando el instigador amenaza.
Lo importante en ambos supuestos es la sujeción de la voluntad del instigado.
El instigador no ejecuta ni toma parte en la ejecución del evento delictivo, sólo se limita a ejercer influencia psicológica sobre otro, con el objeto de hacerle cometer el hecho punible.
Para que se pueda decir que existe instigación debe cumplirse con los siguientes requisitos:
a) No tiene dominio del hecho, sino el autor.
b) Concreta y específicamente orientada a un determinado hecho delictivo.
c) Debe ser determinante, vale decir, la decisión de actuar es a consecuencia de la instigación.
d) Convencimiento o amenaza abierta, clara, no encubierta, habiendo de por medio una relación personal entre autor o instigado y el instigador.
e) La instigación debe ser idónea y eficaz, pues el instigado debe por lo menos dar inicio a la ejecución del delito.
f) La actuación del instigador debe ser con voluntad criminal.
El artículo 24ª del Código Penal describe la instigación o también denominado inducción, señalando que es aquel que determina consciente e intencionalmente a otra persona a cometer un delito, pero sin participación en su ejecución.
En consecuencia el instigador, solo responde penalmente hasta la intención de su voluntad criminal, por tanto el instigador no responde por el exceso del instigado.
La instigación será sancionada con la misma pena del autor; es decir que conforme es determinada dentro del marco de la pena del delito que ha realizado.
COMPLICIDAD
Según nuestra ley penal podemos definir a la complicidad, de manera amplia, como el apoyo intencional a un tercero para que el autor realice un comportamiento previsto en un tipo legal. Ella, está regulada por el art. 25° del Código Penal Peruano.
La complicidad, está conectada al hecho punible principal, debiendo concurrir ciertos requisitos:
a) Debe "prestar auxilio", debe de ayudar, colaborar en la realización del delito, por tanto existe conexión entre el hecho punible cometido y la complicidad.
b) El auxilio o ayuda debe ser utilizada por el agente que comete el delito.
La complicidad no solo se puede dar con actos comisivos, sino que también pueden cometerse por omisión (deber de garante).
COMPLICIDAD PRIMARIA Y COMPLICIDAD SECUNDARIA
La complicidad puede ser primaria o necesaria y secundaria o no necesaria.
La cooperación necesaria y la complicidad consisten en que el aporte o ayuda es considerado, ante las circunstancias específicas de la realización del hecho principal, como escaso o poco abundante. En modo casi definitivo podemos decir que la cooperación necesaria se convierte en un aporte sin el cual -dada su necesidad y presentada su escasez– el ilícito difícilmente se cometería en la forma en que se produjo.[28]
La cooperación o complicidad necesaria, nace cuando el sujeto es indispensable para la realización del delito, realizando actos relevantes de ayuda en la fase preparatoria o ejecutiva. El hecho delictivo que colaboró debe de haberse ejecutado, aunque no se haya consumado, por lo menos debe de llegar a la fase de tentativa.
Al cómplice necesario, al igual que al instigador, se le impondrá la misma pena que le corresponde al autor, tal como lo dispone el primer párrafo del artículo 25ª del Código Penal.
Por otro lado, se denomina secundaria o complicidad no necesaria, cuando la contribución del sujeto es indistinta, no es indispensable y "mucho menos de dominio, durante la comisión de un delito" [29]pues su grado de participación no tiene mayor incidencia, sin embargo debe de darse antes o simultáneamente con el delito.
La complicidad secundaria solo será sancionada si se inician los actos ejecutivos y el juez podrá disminuir prudencialmente la pena, entendiéndose que podrá rebajarse por debajo del mínimo legal, inclusive, conforme lo señala la parte final del antes citado artículo 25º de la norma penal.
ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO
Está señalado en el artículo 27º del Código Penal, que trae a colación el problema de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pese a que esta responsabilidad penal es personalísima, debiéndose entonces establecer quién debe de responder penalmente por los hechos punibles realizados a través de personas jurídicas
Si bien las personas jurídicas, según nuestro ordenamiento jurídico penal no son consideradas sujeto activo de un delito porque no puede tener responsabilidad penal; existe un mecanismo de sanción, que está señalado en el artículo 105 ° del Código Penal, que son medidas netamente administrativas, reservándose las sanciones penales a las personas naturales, que en caso de personas jurídicas responderá su representante legal.
El fundamento para la sanción del actuar por otro o actuar en nombre de otro se centra en el principio de la equivalencia, [30]que se basa en que todo resultado es causado por un comportamiento; toda vez que lo que le interesa al Derecho Penal, es si el resultado dañoso fue realizado por una acción u omisión humana
El precepto "lo único que hace es "transmitir" o suplir en el administrador o representante, la característica propia de un delito especial que concurre en la persona jurídica de la que se es administrador o en la persona física en cuyo nombre o representación se actúa, pero, para que el administrador o representante responda como autor del delito, deberá realizar la conducta propia de la autoría. De no existir este precepto, se producirían importantes lagunas de punición, pues el administrador o representante que comete un delito especial no respondería penalmente por él ni como autor, al no concurrir en él la cualidad especial requerida por el tipo, ni, en virtud del principio de accesoriedad limitada de la participación, como partícipe, al no ser la persona jurídica –que en cualquier caso no responde penalmente- o el representado o persona en cuyo nombre se actúa autor del delito. (Sobre el actuar por otro, v. GRACIA MARTÍN, 1985 y 1986, entre otros trabajos de este autor)" [31]
Además se deberá tener presente que en atención al principio "societas delinquere non potesta" nuestra la norma penal, se dirige a la persona que actúa en representación de la persona jurídica en cuyo ámbito se ha cometido el ilícito penal a fin de evitar que se realicen conductas delictivas o que éstas queden impunes.
Autor:
Cristel Junchaya Vera
Miguel Díaz
García Conlledo
Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal, con estudios en Maestría en Ciencias Penales y Post Grado en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminalística; Abogada en el libre ejercicio de la Profesión y ejerce la docencia superior – Docente Ordinaria de la Asociación Universidad Privada San Juan Bautista.
[1] JAVIER VILLA STEIN. Derecho Penal- Parte General. Ed. San Marcos. Pàg. . 289
[2] PEDRO FLORES POLO. Diccionario Jurídico. . Pàg.. 177
[3] PERCY ANDRÉ SOTA SÁNCHEZ. Análisis Dogmático y Jurisprudencial respecto a la Coautoría como dominio funcional del hecho. Revista Derecho y Cambio Social www.derechoycambiosocial.com ¦ ISSN: 2224-4131 ¦ Depósito legal: 2005-5822
[4] Luis Miguel Bramont Arias Torres. Manual de Derecho Penal- Parte General. Cuarta Edición. Lima Editorial Edill, p. 399
[5] 8 ROXIN, Claus (1999). Óp. cit., p. 71.
[6] PERCY ANDRÉ SOTA SÁNCHEZ. Análisis Dogmático y Jurisprudencial respecto a la Coautoría como dominio funcional del hecho. Revista Derecho y Cambio Social www.derechoycambiosocial.com ¦ ISSN: 2224-4131 ¦ Depósito legal: 2005-5822
[7] ROXIN, Claus (1999). Óp. cit., p. 76
[8] PERCY ANDRÉ SOTA SÁNCHEZ. Análisis Dogmático y Jurisprudencial respecto a la Coautoría como dominio funcional del hecho. Revista Derecho y Cambio Social www.derechoycambiosocial.com ¦ ISSN: 2224-4131 ¦ Depósito legal: 2005-5822
[9] Corte Suprema de Justicia de la República. Segunda Sala Penal Transitoria. R. N. N° 5385 – 2006. Lima. En: http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia.
[10] Villavicencio Terreros, Felipe (2006). Derecho Penal: Parte General. Lima, Edit. Jurídica GRIJLEY E.I.R.L., p. 467.
[11] Jakobs, Günther. Derecho Penal: Parte General. Fundamento y Teoría de la Imputación. 2da Ed., Madrid, Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., p. 744.
[12] PERCY ANDRÉ SOTA SÁNCHEZ. Análisis Dogmático y Jurisprudencial respecto a la Coautoría como dominio funcional del hecho. Revista Derecho y Cambio Social www.derechoycambiosocial.com ¦ ISSN: 2224-4131 ¦ Depósito legal: 2005-5822
[13] PERCY ANDRÉ SOTA SÁNCHEZ. Análisis Dogmático y Jurisprudencial respecto a la Coautoría como dominio funcional del hecho. Revista Derecho y Cambio Social www.derechoycambiosocial.com ¦ ISSN: 2224-4131 ¦ Depósito legal: 2005-5822
[14] “En caso de autos, existe evidencia razonable, que indican que el procesado tuvo plena participación en el plan urdido por el otro encausado para dar muerte al agraviado…por lo que su conducta…configura la co autoría…”. Ejecutoria Suprema del 7/6/2000. Exp. 842-2000. Jurisprudencia Penal. Taller de Dogmática Penal. Juristas Editores 2005. Lima. Pág. 206.
[15] Dr. Luis Alfredo ALARCON FLORES. Análisis del Derecho Penal Peruano
[16] Pleno Jurisdiccional Superior Penal de Trujillo. 2004.
[17] “Es autor y no cómplice, aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho, que los sentenciados han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección del acontecer habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado”. Corte Suprema de Justicia Sala Penal Transitoria. Exp. Nº 253-2004. Ucayali. Modernas Tendencias Dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Lima 2005.
[18] Carlos Daza Gómez. AUTORÍA Y PARTICIPA. Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal, A. C. http://www.mariocafiero.com.ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf
[19] Carlos Daza Gómez. AUTORÍA Y PARTICIPA. Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal, A. C. http://www.mariocafiero.com.ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf
[20] VILLA STEIN OB. CIT. PAG. 298
[21] “Es admisible que el sujeto cualificado pueda ser considerado autor mediato de un delito especial, en el que se utilice a un particular, en la medida que el sujeto cualificado o intraneus, tenga el dominio social respecto de la disponibilidad del bien jurídico tutelado. Pleno Jurisdiccional Superior Penal de Trujillo. 2004.
[22] Ambos, Kai. DOMINIO DEL HECHO POR DOMINIO DE VOLUNTAD EN VIRTUD DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. Tr. Meliá Manuel Cancio. Universidad Externado de Colombia. Centro de investigaciones de Derecho. Bogotá, 1998. pág. 42.
[23] Carlos Daza Gómez. AUTORÍA Y PARTICIPA. Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal, A. C. http://www.mariocafiero.com.ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf
[24] Carlos Daza Gómez. AUTORÍA Y PARTICIPA. Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal, A. C. http://www.mariocafiero.com.ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf
[25] Carlos Daza Gómez. AUTORÍA Y PARTICIPA. Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal, A. C. http://www.mariocafiero.com.ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf
[26] Ob. Cit Luis Bramont Arias Torres- Manual de Derecho – Parte General.
[27] Terán Lomas, Roberto. LA TEORÍA DEL AUTOR EN LA SISTEMÁTICA DEL DERECHO PENAL. Ed. Menes. Buenos Aires, 1964.
[28] Cerezo Mir, José, DERECHO PENAL, Parte General 2'. Edición, Universidad Nacional de Educación a Distancia. Madrid, 2000.
[29] Cerezo Mir, José. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL-LECCIONES. Segunda edición. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Madrid, 2000.
[30] “ De acuerdo con esta teoría, es causa de un resultado toda condición negativa o positiva que intervienen en la producción de un resultado, todas pueden considerarse como causa del mismo, siendo imposible diferencias entre causas y condiciones . El procedimiento para averiguar cuando se está en presencia de una causa es la conditio sine qua non, la cual establece que si se suprime mentalmente determinada condición y el resultado desaparece, dicha condición es causa del mismo (condicione sin la cual el resultado no se hubiese producido). Larrauri. 2002, pàg. 82
[31] REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 10 – Año 2008. Facultad de Derecho, Universidad de Chile 13 Autoría y Participación. Miguel Díaz y García Conlledo.