La discrepancia al requerimiento fiscal de sobreseimiento (página 2)

El principio de jerarquía se encuentra estrechamente vinculado con el principio de unidad en la Función Fiscal; pues, a través de este se busca la uniformidad en la actuación de quienes aparecen como representantes del Ministerio Publico, quienes deben de actuar –en palabras de Alberto Binder– "como un todo frente a la sociedad y frente a la judicatura"

De forma tal que, el parecer del Fiscal Superior en grado, que conoce en consulta el dictamen no acusatorio emitido por su inferior, es el que prevalece y constituye la posición definitiva del Ministerio Publico en un caso concreto.

Estos criterios sirven de justificación para la existencia de la facultad discrepante bajo análisis.

La imparcialidad judicial frente a la facultad jurisdiccional de someter a un control jerárquico el requerimiento fiscal de sobreseimiento

La imparcialidad judicial importa la independencia respecto de las partes y del objeto del proceso que debe tener el Juez al momento de resolver una causa. Es la ausencia de prejuicio; y, como tal, una garantía especifica –de los justiciables– que integra el contenido esencial del derecho al debido proceso(3).

La imparcialidad es, a decir del El Tribunal Constitucional –siguiendo a la doctrina española– (4), una de las características que el Principio Acusatorio imprime al proceso penal, por el cual, "no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad".

Surge ahora una interrogante: hasta que punto la facultad de los jueces de oponerse al dictamen no acusatorio del Fiscal y forzar la emisión de una acusación, puede afectar el juego de roles que sustenta el principio acusatorio; y, peor aun, constituir un prejuzgamiento que haga que el juez pierda imparcialidad?. O, hasta que punto se puede mal utilizar esta facultad para que un Juzgador se irrogue poderes de dirección material del proceso, hasta convertirse en un persecutor encubierto, y ser a quien mas le interese la condena?

Ahora bien, una interpretación ajustada al Principio Acusatorio y a todos los valores constitucionales que a este subyacen, conduce a afirmar que la facultad que se concede al Juez de discrepar con un dictamen no acusatorio –requerimiento de sobreseimiento–, y de recurrir al Fiscal Superior para forzar la reversión del mismo a una acusación, no incluye –o no debe incluir– la atribución de un poder de dirección material del proceso; sino que, debe ser ejercido de modo tal, que no contenga ningún adelanto de juicio sobre el objeto del proceso, ni ninguna otra manifestación explicita ni implícita sobre la responsabilidad; porque de ser así, se saltaría a la orilla opuesta, produciéndose una mezcla o confusión de roles, atentatoria a los derechos del inculpado.

Los problemas en torno al contenido de la resolución discrepante que promueve el control jerárquico del dictamen no acusatorio. Como transitar a salvo por un terreno minado

El quid del problema estriba en perfilar las características que debe contener la resolución judicial mediante la cual el Juez pone de manifiesto su disentimiento con lo resuelto por el Fiscal Provincial y dispone la elevación de los actuados al Fiscal Superior.

En este punto se advierte en la praxis forense posiciones extremas. Por un lado, algunos Jueces ejecutan esta facultad a través de un mero decreto, sin hacer la mínima explicación o argumentación de su discrepancia con el Fiscal. En otros casos se ha visto –en menor medida–, resoluciones que comprenden una motivación relativamente extensa en la que el Juez concluye que existe merito para acusar.

Estas posiciones pendulares, lejos de proporcionarlos una solución adecuada, acrecientan el problema. Es necesario por tanto, encontrar un punto de concordancia práctica. A tal efecto verificaremos las posibilidades que nos ofrece la normatividad vigente

4.1 La posibilidad de no motivar la discrepancia con el dictamen no acusatorio.

El Artículo 220 del Código de Procedimientos Penales (vigente en la mayor parte del territorio nacional) prevé que, si el Juez o Tribunal no se encontrara de acuerdo con el dictamen no acusatorio del Fiscal, deberá elevarlo directamente al Fiscal superior en grado. Amparados en una interpretación literal de esta norma, se puede concluir que no resultaría necesario que la discrepancia sea fundamentada. Sin embargo, esto es evidentemente incorrecto. Sabemos pues que en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que nos gobierna, no se puede concebir una resolución judicial carente de motivación; máxime si el propósito de la misma no es otro sino, forzar una acusación y su subsiguiente condena. En tal sentido, resulta insoslayable considerar que, la exigencia de que las decisiones de los Jueces sean motivadas, en proporción a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución, constituye uno de los contendidos esenciales del derecho al debido proceso, consistente en obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente…" (5).

De ahí que queda fuera de toda discusión –en el sistema mixto que aun nos rige– que la discrepancia de un juez con un dictamen no acusatorio deba ser expresada en auto debidamente motivado.

4.2 La indebida motivación del auto de discrepancia

El extremo opuesto a una falta de motivación, lo constituye una resolución extensamente motivada, en la que se analice y hasta valore los elementos de convicción actuados, por cuyo merito, el Juez llegue a la conclusión de la existencia del delito y la responsabilidad del imputado, haciendo ver ante el Fiscal Superior que el Fiscal Provincial se ha equivocado en no acusar.

Un pronunciamiento judicial con estas características, en un momento procesal en el que no existe acusación, se convierte en atentatoria de los principios señalados y encarna todos los riesgos a los que hicimos referencia líneas arriba (manifestación de prejuzgamiento y falta de imparcialidad, etc). Que seria mas grave aun en nuestro sistema vigente, en el que el Juez o Tribunal que discrepa con un requerimiento fiscal de sobreseimiento, será el mismo, que eventualmente –de declararse fundada la consulta– emitirá sentencia.

En tal supuesto, estaríamos ante un Juez o un Tribunal que ha dado muestras objetivas de su falta de imparcialidad para juzgar un causa, de modo tal que seria procedente solicitar su apartamiento del proceso, al amparo del Articulo 31 del Código de Procedimientos Penales, que establece como causal de recusación, la existencia de un motivo fundado para que pueda dudarse de la imparcialidad del Juez. Pues, como bien enseña Bovino(6), "quien con anterioridad se ha pronunciado sobre el merito probatorio no puede juzgar"

Propuesta para una motivación valida del auto de discrepancia

Ahora bien, nuestro nuevo Código Procesal Penal (vigente en algunos distritos judiciales), haciendo gala de su espíritu garantista, establece en su Articulo 346.2 que "si el Juez no considera procedente el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal, expedirá un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo" (resaltado nuestro).

La cuestión (en ambas realidades normativas) es ahora, como motivar adecuadamente el auto en que un juez expone su desacuerdo con un requerimiento de sobreseimiento. Que razones expresar y como hacerlo, de modo tal, que no se afecte la imparcialidad del Juez y se socave las bases del principio acusatorio.

Consideramos que para transitar a salvo por este campo minado, la exposición de razones que debe contener este auto deberá ser lo mas breve, genérica y puntual posible, pues –como lo tenemos anotado– una resolución judicial que contenga un análisis profundo del asunto litigioso y en virtud a ella se incline manifiestamente por la responsabilidad del procesado, significaría un pre – juzgamiento que invalida al Juez de seguir conociendo la causa, al ser una muestra que ha perdido imparcialidad (7)

Para que la motivación sea suficiente y debida no se requiere ampulosidad, sino puntualidad y precisión en torno al asunto sobre el que se trate. Y siendo el asunto que nos ocupa, la rectificación de un pronunciamiento no acusatorio, y su eventual reversión a una acusación, sin afectar la distribución de roles (requirientes –del Fiscal– y decisorias –del Juez–) que impone el Principio Acusatorio; consideramos de recibo, algunos puntos del precedente vinculante dictado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la ejecutoria correspondiente a la Queja Nº 1678-2006.

Ahí se ha abordado precisamente el Principio Acusatorio y la posibilidad de que el auto de sobreseimiento, dictado previamente a que un Fiscal Superior haya ratificado u aprobado un dictamen no acusatorio expedido por su inferior –algo que según acertadamente lo había establecido el Tribunal Constitucional en el Exp. 3390-2005-PHC/TC, constituía Cosa Juzgada–, pueda ser anulado. El Supremo Tribunal ha abierto esta posibilidad, a condición de que el dictamen no acusatorio contenga algunas deficiencias. Independientemente de las consideraciones que nos merezca esta decisión (que requieren otro enfoque al ahora plantado); estimamos que las causales fijadas por él, resultan pertinentes y útiles, para sustentar validamente un auto de discrepancia al requerimiento fiscal de sobreseimiento.

Así, la elevación en consulta de un requerimiento fiscal de sobreseimiento, será plenamente justificada:

• a) Cuando la decisión del Fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones, o defectos de contenido. Sucede por ejemplo cuando el dictamen de sobreseimiento no guarda relación con los hechos investigados ni las pruebas actuadas. Implica una suerte de "control de logicidad" del dictamen no acusatorio, esto es, la verificación de si el fiscal ha respetado las reglas de la lógica (principios de no contradicción, razón suficiente, etc).

• b) El Fiscal omite valorar irrazonablemente determinados actos de investigación o de prueba. En este punto la justificación radica en que se afecta el derecho a la prueba de la parte civil.

• c) Cuando el Fiscal no haya orientado la investigación, hacia determinados hechos que fueron objeto de denuncia y del auto de apertura de instrucción, y por consiguiente no se haya pronunciado sobre los mismos.

La invocación de estos supuestos, ameritaran según el caso concreto, un nuevo pronunciamiento del Fiscal o una ampliación de instrucción. Esta última solo podría ser posible si el Fiscal Superior que conoce la consulta, anula –también esta facultado para ello– el dictamen no acusatorio y posibilita al Juez amplié la instrucción.

Incluimos por nuestra parte las siguientes situaciones:

• Cuando el Fiscal sustenta su decisión en una supuesta insuficiencia de pruebas, o invoca una duda razonable (el consabido indubio pro reo), pero sin haberse agotado las investigaciones, y existiendo aun la posibilidad de que puedan recabarse los elementos necesarios para cubrir tal ausencia o despejar la duda.

• Cuando el Fiscal sostenga una propuesta arbitraria o una errada calificación jurídica de los hechos (tipificación). El Tribunal Constitucional(8). ha establecido que en el ejercicio de la función fiscal rige el Principio de la "Interdicción de la Arbitrariedad" que proscribe actividades fiscales, "caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica. Por tanto, el sustento jurídico de un fiscal para solicitar el archivamiento de una causa, debe ser, además de legal, razonable.

La exposición de cualquiera de estas razones para motivar un auto de discrepancia al requerimiento fiscal de sobreseimiento, nos libera de emitir juicios sobre el objeto del proceso y la responsabilidad del inculpado. De modo tal que, la facultad de discrepancia y promoción del control jerárquico, adquiere su verdadero sentido, esto es, como acto jurisdiccional de saneamiento o control de un pronunciamiento fiscal. Cuyo propósito es que el Fiscal Superior rectifique un mal proceder el Fiscal Provincial, que, eventualmente podrá implicar una orden de acusar (si hay merito para acusar se tiene que acusar!). Es esta –a nuestro entender– la única forma en la que se puede ejercer esta facultad sin menoscabo de vulnerar el Principio Acusatorio.

Colofón: el Juez que discrepa con el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal puede después sentenciar?

Sobre el tema tratado existe otra propuesta (9). Se postula que el Juez que discrepa del dictamen no acusatorio, no puede, bajo ninguna circunstancia, ser Juez de la sentencia. Pues, el Juez que consigue una acusación por medio de la elevación en consulta de un dictamen no acusatorio previo, ha perdido totalmente la imparcialidad al poner de manifiesto que no hay nadie mas interesado en la condena que el propio Juez.

Este argumento resulta justificado –como lo hemos expuesto líneas arriba– en el sistema procesal implantado por el todavía vigente Código de Procedimientos Penales, mas aun, sin volvemos la mirada a nuestro proceso sumario, en el cual, luego de que el juez reciba la forzada acusación, procederá seguidamente a emitir sentencia (condenatoria se entiende).

En tal supuesto habíamos considerado que el imputado tiene todo el derecho a solicitar el apartamiento del Juez, bajo la causal de recusación prevista en el Artículo 31 del Código de Procedimientos Penales: existencia de un motivo fundado para dudar de la imparcialidad del Juez. Cuya estimación sin embargo, estará en función a como el Juez haya motivado el auto de discrepancia. En efecto, de haber procedido el Juez, a realizar una labor de control del dictamen no acusatorio, según las directrices propuestas, consideramos que no procedería su apartamiento.

Situación distinta es la que sucede con el nuevo Código Procesal Penal. En este cuerpo normativo, no existe la posibilidad de que el Juez que discrepa con un dictamen no acusatorio, sea el mismo del juzgamiento.

En efecto, quien realiza el control del requerimiento de sobreseimiento y, eventualmente promueva el control jerárquico de este, es el Juez de la Investigación Preparatorio (Art. 345 NCPP). Y quien emitirá sentencia será el Juez Penal (unipersonal o colegiado).

No obstante, siendo el Juez discrepante (Juez de la investigación Preparatoria) un Juez básicamente de garantías, no le puede estar permitido adelantar juicios, ni vulnerar los principios y garantías procesales, que dicho sea de paso, esta mas bien en la obligación de cautelar y hacer respetar. Máxime si este Juez conducirá la audiencia preliminar de control del la acusación, y expedirá el auto de enjuiciamiento (resolución que delimita el contenido del juicio. vid. Arts. 351, 352 y 353 del NCPP). De ahí que deberá cumplir también con exponer de forma debida y cautelosa las razones que sustentan su desacuerdo con el requerimiento fiscal de sobreseimiento.

(1) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la ejecutoria

correspondiente a la Queja Nº 1678-2006, citando al español Vicente Gimeno Sendra

(2) SANCHEZ VELARDE, Pablo "Manual de Derecho Procesal Penal" IDEMSA Lima 2004. Pag. 139

(3) Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia de Republica la Nº 3-2007/CJ-116

(4) STC Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC STC Exp. Nº 3390-2005-PHC/TC, se sigue a Gomez Colomer Juan Luis Montero Aroca, el Proceso Penal en el Estado de Derecho. La misma posicion expone citado por GUERREO PERALTA Oscar Julián "Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal" Ed. Nueva Jurídica, Bogota 2005, p.81, siguiendo al español Juan Montero Aroca

(5) STC Exp. Nº 8453-2005-PHC/TC

(6) BOVINO Alberto  Imparcialidad de los Jueces y Causales de Recusación no escritas, citado por Constante Carlos Avalos Rodríguez, en ¿Por qué el juez que discrepa del dictamen no acusatorio no puede ser Juez de la Sentencia?, Articulo publicado en la sección Nuevo Código Procesal Penal de la pagina web del Ministerio Publico. http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/art_interes.php

(7) Así, GUERREO PERALTA Oscar Julián "Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal" Ed. Nueva Jurídica, Bogota 2005, pag. 78 y ss.; también SANCHEZ VELARDE, Pablo "Manual de Derecho Procesal Penal" IDEMSA Lima 2004. Pag. 550

(8) Exp. Nº 6167-2006-PHC/TC

(9) RODRÍGUEZ CONSTANTE Carlos Avalos, en ¿Por qué el juez que discrepa del dictamen no acusatorio no puede ser Juez de la Sentencia?, Articulo publicado en la sección Nuevo Código Procesal Penal de la pagina web del Ministerio Publico. http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/art_interes.php

Guido Enrique Castro Muelle

Fiscal Adjunto Provincial Penal

Apurimac – Perú