Ejecución contractual – garantías

Introducción

Según Wikipedia, la enciclopedia libre, una garantía es un negocio jurídico mediante el cual se pretende dotar de una mayor seguridad al cumplimiento de una obligación o pago de una deuda.

Las garantías son muy importantes para los consumidores. Permiten tener la certeza de que, en caso de vicios o defectos que afecten el correcto funcionamiento del producto, los responsables se harán cargo de su reparación para que el producto vuelva a reunir las condiciones óptimas de uso.

Son responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal los productores, importadores, distribuidores y vendedores del producto.

En caso de que el producto deba trasladarse a fábrica o taller para su reparación, los gastos de flete y seguro o cualquier otro que demande el transporte quedan a cargo del responsable de la garantía.

Salvo que esté expresamente previsto en la garantía, en caso de desperfecto no corresponde exigir el cambio del producto por uno nuevo; la obligación de proveedor es reparar la cosa y dejarla en perfecto estado de funcionamiento.

Existe también la garantía contractual, adicional a la anterior, que es la que voluntariamente ofrece el productor o vendedor, y que generalmente suele ser de seis meses, un año, o más. Es muy importante. al ser voluntaria, conocer sus condiciones, alcance y extensión. Esto surge de la propia oferta y del certificado de garantía que obligatoriamente se le debe suministrar al comprador.

Las garantías tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista derivadas del mismo. De otro lado, tienen una relación directa con las penalidades establecidas en la norma de contratación pública, para los casos en que los contratistas incumplen sus obligaciones contractuales o las cumplen en forma parcial, tardía o defectuosa.

Las garantías y las penalidades cumplen una doble función:

• Compulsiva: lo que pretenden es compeler u obligar al contratista a que cumpla sus obligaciones contractuales, pues de lo contrario se haría merecedor de las penalidades establecidas en el contrato (y/o en la Ley y en el Reglamento) y a la ejecución de las garantías que presentó para garantizar su obligación.

• Resarcitoria: a través de su ejecución y aplicación, respectivamente, se busca indemnizar a la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.

En el Perú, la norma de contratación pública regula las siguientes garantías:

• Garantía de fiel cumplimiento del contrato.

• Garantía por el monto diferencial de propuesta.

• Garantía por adelantos.

En ese sentido, dado que el objeto de este trabajo es el análisis de las garantías que se deben presentar para la ejecución contractual, desarrollaremos las garantías relacionadas directamente con dicha etapa.

Garantías

A. CONCEPTO

Según Wikipedia, la enciclopedia libre, una garantía es un negocio jurídico mediante el cual se pretende dotar de una mayor seguridad al cumplimiento de una obligación o pago de una deuda.

B. FINALIDAD

Las garantías tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya finalizado y las responsabilidades del contratista derivadas del mismo.

Contiene en esencia la finalidad de brindar seguridad, protección o certeza sobre algo. En este contexto, la Ley y su Reglamento, normas que tienen como objetivo principal lograr la contratación eficiente de bienes, servicios y obras para que las Entidades del Sector Público puedan cumplir con sus funciones encomendadas frente a la comunidad, ha regulado las garantías que los postores y/o contratistas deben presentar durante un proceso de contratación pública.

C. REQUISITOS Y CONDICIONES

Según lo indicado en el Artículo 39º de la Ley y Artículo 155º del Reglamento de Contrataciones del Estado, las garantías que las Entidades acepten deben contener las siguientes particularidades:

1. Incondicionalidad

La ejecución de la garantía que respalda la obligación hasta determinado monto, no se encuentra sujeta a condición alguna.

2. Solidaridad

Se refiere a la responsabilidad compartida respecto al pago de la deuda; es decir, tanto el deudor (proveedor que contrata con el Estado) como el fiador (empresas que emiten la garantía), son indistintamente responsables del pago de la deuda.

Es preciso considerar que las garantías en materia de contratación pública establecen un tope que viene a ser el monto hasta por el cual se ha garantizado determinada obligación.

3. Irrevocabilidad

El deudor y el fiador garantizarán la obligación mientras se encuentre vigente la garantía. Por tanto, esta no puede ser anulada de manera unilateral.

4. De realización automática en el país al solo requerimiento de la Entidad

Se refiere a la obligación que tienen las empresas emisoras de las garantías, de no oponerse a su ejecución. Deben honrarlas dentro del plazo máximo de tres (03) días; en caso contrario, generará responsabilidad solidaria, dará lugar al pago de intereses en favor de la Entidad y serán sujetos de sanción por parte de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.

Las empresas habilitadas para emitir las garantías deben estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.

D. CLASES DE GARANTÍAS EN LA FASE CONTRACTUAL

Según lo establece el Art. 156º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, las garantías establecidas en materia de contratación pública para la fase de ejecución contractual, tienen como objetivo garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados por las Entidades del Sector Público, en los cuales se encuentran comprometidos intereses y recursos públicos; no obstante, tienen su propia naturaleza en función a un objeto o situación en particular, siendo las siguientes:

• Garantía de fiel cumplimiento del contrato.

• Garantía por el monto diferencial de propuesta.

• Garantía por adelantos.

• 1. GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO (Art. 158º del Reglamento)

Esta garantía tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del contratista, de todas las obligaciones que asumió frente a la Entidad, según lo estipulado en el contrato y lo dispuesto en las Bases integradas y la oferta ganadora (Art. 142º del Reglamento).

En el siguiente cuadro indicamos sus características:

Exigibilidad:

La garantía de fiel cumplimiento es requisito indispensable para suscribir el contrato; salvo que nos encontremos en alguna de las excepciones establecidas en el Artículo 161º del Reglamento.

Oportunidad de Presentación:

Debe presentarse durante el procedimiento de suscripción del contrato.

Monto:

• Debe ser equivalente al 10% del monto del contrato original.

• En los contratos periódicos de suministros de bienes, prestación de servicios, de ejecución y consultoría de obras, que se tengan que celebrar con las Micro y Pequeñas Empresas, dichas empresas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el 10% del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.

• En el caso de los contratos para ejecución de obras, el beneficio de retención antes indicado será posible si:

• Por el monto, el contrato a suscribirse corresponde a una Adjudicación de Menor Cuantía, Directa Selectiva o a una Directa Pública.

• El plazo de ejecución de la obra es igual o mayor a sesenta (60) días calendario.

El pago a favor del contratista considera por lo menos dos (02) valorizaciones periódicas en función del avance de la obra

Vigencia:

• En el caso de bienes y servicios, hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista.

• En el caso de ejecución y consultoría de obras públicas, hasta el consentimiento de la liquidación final.

• Para el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un (01) año, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la Buena Pro presente, antes de la suscripción del contrato, la garantía de fiel cumplimiento con una vigencia de un (01) año, con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad o de ser el caso, el consentimiento de la liquidación.

2. GARANTÍA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE PROPUESTA

(Art. 160º del Reglamento)

Esta garantía tiene como objetivo garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, protegiendo a las Entidades contratantes de ofertas temerarias, como las propuestas económicas que de manera anormal se encuentran muy por debajo del valor referencial establecido en las Bases del proceso, las mismas que podrían ser de difícil o imposible cumplimiento.

En el siguiente cuadro indicamos sus características:

Exigibilidad:

• Constituye un requisito indispensable para suscribir el contrato.

• La obligatoriedad de su presentación se configura de la siguiente forma:

• Para la contratación de servicios, cuando la propuesta económica es inferior al valor referencial en más del 10% de este.

• Para la contratación de bienes, cuando la propuesta económica es inferior al valor referencial en más del 20% de éste.

• El monto mínimo admisible de la propuesta económica para el caso de ejecución y consultoría de obras es de 90% del valor referencial9. Por ello, en dichos casos no es exigible la presentación de la garantía por el monto diferencial de propuesta.

Oportunidad de Presentación:

Debe presentarse durante el procedimiento de suscripción del contrato.

Monto:

El 25% de la diferencia entre el valor referencial del proceso y la propuesta económica.

Ejemplo: Para una contratación de bienes

Valor referencial del proceso = S/. 190,000.00

Monto de propuesta económica = S/. 120,000.00

Como vemos, la propuesta económica (S/. 120,000.00) es inferior al valor referencial (S/. 190,000.00) en más de 20% de dicho valor. Por tanto, en el presente caso debe exigirse la presentación de la garantía por el monto diferencial de la propuesta.

Ahora bien, el monto de la garantía lo obtendremos aplicando el 25% al resultado de la siguiente resta:

Valor referencial del proceso = S/. 190, 000.00 –

Monto de propuesta económica = S/. 120, 000.00

S/. 70,000.00

En este ejemplo, el 25% de S/. 70 000.00 es igual a S/. 17 500.00 Por tanto, este es el monto que debe tener la garantía por el monto diferencial de la propuesta.

Vigencia:

• Deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios.

• En el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un (01) año, y antes de la suscripción del contrato, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la garantía por el monto diferencial, con una vigencia de un (01) año; con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad o de ser el caso, el consentimiento de la liquidación.

3. GARANTÍA POR ADELANTOS (Art. 162º del Reglamento)

En principio, es importante hacer recordar que los adelantos dentro del marco de la normativa de Contratación Estatal, tienen como propósito financiar la ejecución de las prestaciones del Contratista, para el cumplimiento óptimo del contrato.

Ahora bien, sólo a solicitud del Contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases, las Entidades podrán entregar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento y, para que ello proceda, el Contratista deberá garantizar el monto total de éste.

Las Bases podrán establecer para bienes o servicios, adelantos directos a favor del Contratista hasta por un monto que no exceda en conjunto el 30% del monto total del contrato (Art. 171º del Reglamento).

Las Bases podrán establecer para obras, adelantos directos al Contratista hasta por un monto que en conjunto no excedan el 20% del monto del contrato original y para el caso de adelantos para materiales e insumos, que estos no superen el 40% del monto del contrato original (Art. 186º, 187º y 188º del Reglamento).

Bajo ese contexto, esta garantía tiene como objetivo garantizar la amortización total del adelanto entregado por la Entidad al contratista.

En el siguiente cuadro señalamos sus características:

Exigibilidad:

La garantía por adelantos es un requisito indispensable para que la Entidad pueda efectuar el adelanto solicitado por el contratista, que ha sido previsto en las Bases del proceso.

Oportunidad de Presentación:

Debe presentarse antes de que la Entidad proceda a la entrega del adelanto solicitado por el contratista.

Monto:

Sólo puede entregarse los adelantos previstos en las Bases y solicitados por el contratista, contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto.

Vigencia:

Debe tener una vigencia mínima de tres (03) meses, que será renovada trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortización total del adelanto.

E. EXCEPCIONES DE PRESENTACIÓN DE LAS GARANTÍAS DE FIEL CUMPLIMIENTO (Art. 161º del Reglamento)

La normativa de contratación pública establece ciertas excepciones a la obligación general de presentar garantías de fiel cumplimiento. Ello, debido al riesgo de incumplimiento sería improbable.

A continuación, ponemos en conocimiento los siguientes supuestos:

• 1. Contratos derivados de procesos de Adjudicación de Menor Cuantía para bienes y servicios que no provengan de procesos declarados desiertos.

Dicha excepción también será aplicable en los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, cuando el valor referencial del ítem o la sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía.

JUSTIFICACIÓN:

El riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales es improbable.

Además, por regla general, las exigencias de los procesos de menor cuantía son menores a aquellas establecidas para las Licitaciones o Concursos Públicos, por el monto comprometido.

• 2. Contratos de servicios derivados de procesos de Adjudicación Directa Selectiva o de procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem o la sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación Directa Selectiva.

JUSTIFICACIÓN:

Adicionalmente a lo comentado para la excepción N° 1 del presente cuadro, el riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales en estos casos es improbable, pues las prestaciones pactadas deben ser ejecutadas y sobre ellas debe emitirse la conformidad para que proceda el pago.

• 3.  Adquisición de bienes inmuebles.

JUSTIFICACIÓN:

En este caso el riesgo de la Entidad se disipa mediante la información y documentación que los Registros Públicos pueda publicar y expedir sobre el bien inmueble materia del contrato de compraventa.

• 4. Contratación ocasional de servicios de transporte cuando la Entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los pasajes.

JUSTIFICACIÓN:

El riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales es improbable debido a la naturaleza y cuantía de la contratación.

• 5. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.

JUSTIFICACIÓN:

Dado que la Entidad es la que arrienda el bien, el riesgo de incumplimiento de pago se traslada al contratista.

Por el contrario (Art. 163º del Reglamento), en este tipo de contratos la garantía será presentada por la Entidad a favor del arrendador en los términos previstos en el contrato.

• 6. Las contrataciones complementarias celebradas, cuyos montos se encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1) y 2) del presente cuadro.

JUSTIFICACIÓN:

Las razones que sustentan esta excepción, son iguales a las comentadas para las excepciones N° 1 y N° 2.

• 7. La garantía por el monto diferencial de la propuesta no se presentará en los casos previstos en los numerales 1, 3, 4, 5 y para la celebración de las contrataciones complementarias.

JUSTIFICACIÓN:

Las razones que sustentan esta excepción, son iguales a las comentadas para las excepciones N° 1, N° 2, Nº 3, Nº 4 y Nº 5.

F. EJECUCIÓN DE GARANTÍAS (Art. 164º del Reglamento)

Las garantías se ejecutarán a simple requerimiento de la Entidad en los siguientes supuestos:

• Cuando el contratista no la hubiera renovado antes de la fecha de su vencimiento, Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho interponer reclamo alguno.

Una vez terminado el contrato y siempre que no existan deuda a cargo del contratista el monto ejecutado le será devuelto a este sin dar lugar al pago de interese, Tratándose de las garantías por adelanto no corresponde devolución alguna por entenderse amortización el adelanto otorgado.

• La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutaran, en su totalidad, solo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.

• La garantía de fiel cumplimiento y de ser necesario, la garantía por el monto diferencial de propuesta, se ejecutaran cuando transcurridos tres (03) días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepción de la presentación a a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios o en la liquidación final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada en el caso de ejecución de obras. Esta ejecución será solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.

Línea del tiempo

A. GARANTÍA PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS

PARA CONTRATACIÓN DE BIENES

MONTO CONTRATO ORIGINAL: S/. 250,000.00

DURACIÓN DEL CONTRATO: 10 MESES.

FIRMA DEL CONTRATO: 22/03/2013.

VIGENCIA DEL CONTRATO: 22/01/2014.

MONTO GARANTÍA: 10% MONTO CONTRATO (S/ 25,000.00).

RETENCIÓN: S/. 5,000.00 MENSUALES.

C. GARANTÍA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE LA PROPUESTA

VALOR REFERENCIAL DEL PROCESO = S/. 190,000.00

MONTO DE PROPUESTA ECONÓMICA = S/. 120,000.00

COMO VEMOS, LA PROPUESTA ECONÓMICA (S/. 120,000.00) ES INFERIOR AL VALOR REFERENCIAL (S/. 190,000.00) EN MÁS DE 20% DE DICHO VALOR. POR TANTO, EN EL PRESENTE CASO DEBE EXIGIRSE LA PRESENTACIÓN DE LA GARANTÍA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE LA PROPUESTA.

AHORA BIEN, EL MONTO DE LA GARANTÍA LO OBTENDREMOS APLICANDO EL 25% AL RESULTADO DE LA SIGUIENTE RESTA:

VALOR REFERENCIAL DEL PROCESO = S/. 190 000.00 –

MONTO DE PROPUESTA ECONÓMICA = S/. 120 000.00

————————-

S/. 70 000.00

EN ESTE EJEMPLO, EL 25% DE S/. 70 000.00 ES IGUAL A S/. 17 500.00.

POR TANTO, ESTE ES EL MONTO QUE DEBE TENER LA GARANTÍA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE LA PROPUESTA.

Opiniones técnicas sobre garantías

OPINIÓN Nº 015-2014/DTN

• CONSULTA

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de DE LA TORRE, PÉREZ-FRANCO, DROMI ABOGADOS S.A.C. consulta sobre la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.

• ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 En el numeral 1 del artículo 134 de El Reglamento se establece que las garantías, entre ellas la de fiel cumplimiento, se ejecutan si el contratista no las hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento ¿Cuándo la norma legal anotada hace referencia a la fecha de su vencimiento, ésta incluye los 15 días calendario de plazo establecido en el artículo 1898 del Código Civil, que tiene la Entidad para Ejecutarla?

Cuando el ganador de la Buena Pro haya presentado la garantía de fiel cumplimiento con una vigencia de un (1) año, la Entidad podrá ejecutarla cuando el contratista no haya cumplido con renovar su vigencia antes de la fecha de vencimiento establecida en la misma garantía.

2.2 En el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 134 de El Reglamento, se establece que el monto ejecutado de la garantía por no haber sido renovada antes de su vencimiento, le será devuelto al contratista, al término del contrato, si es que no tiene deudas con la Entidad ¿Esta disposición implica que la Entidad se convierte en depositaria de esta suma de dinero en tanto el contrato esté vigente?

El monto ejecutado por la Entidad por la falta de renovación de la garantía de fiel cumplimiento responde ante la eventual resolución del contrato por causa imputable al contratista y ante el incumplimiento del pago del saldo a cargo del contratista establecido en el acta de conformidad de la recepción de su prestación o la liquidación final del contrato debidamente consentida y ejecutoriada, según corresponda, luego de tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad. El monto remanente deberá ser devuelto al contratista al término del contrato, sin que ello genere a la Entidad la obligación de pagar intereses.

OPINIÓN Nº 036-2014/DTN

• 1. CONSULTA

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional de Cajamarca consulta sobre la ejecución de garantías.

• ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 ¿Se podría resolver el contrato ante la no renovación de garantías y la imposibilidad de su ejecución?

Toda vez que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el mecanismo específico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el supuesto que el contratista no cumpla con renovar las garantías otorgadas antes de su vencimiento consiste en la solicitud de la ejecución de tales garantías a la empresa emisora de las mismas y que es responsabilidad de la Entidad que esta ejecución sea oportuna, no resulta posible que la Entidad solicite la resolución del contrato ante el mencionado incumplimiento.

2.2 "¿Cuál es la jurisdicción competente para resolver controversias respecto de la ejecución de garantías?

Toda vez que las controversias relativas a la ejecución de una garantía surgen dentro de la fase de ejecución contractual, estas deben ser resueltas necesariamente mediante conciliación o arbitraje, de acuerdo a lo pactado por la Entidad y el contratista para estos efectos, conforme al procedimiento y formalidades previstos en el Reglamento.

Documentación relacionada al tema

• 1. DIRECTIVA Nº 009-2009-OSCE/CD de Setiembre 2009 (Lineamientos para la aplicación de la Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias).

• 2. RESOLUCIÓN Nº 357-209-OSCE/PRE de 01 Octubre del 2009 (Apruébase la DIRECTIVA Nº 009-2009-OSCE/CD de Setiembre 2009).

• 3. MODELO DE CARTA FIANZA.

Conclusiones

1. Las garantías tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista derivadas del mismo. De otro lado, tienen una relación directa con las penalidades establecidas en la norma de contratación pública, para los casos en que los contratistas incumplen sus obligaciones contractuales o las cumplen en forma parcial, tardía o defectuosa.

2. Las garantías y las penalidades cumplen una doble función: Compulsiva y Resarcitoria.

3. Respecto a las garantías, nuestra norma de contratación pública regula las siguientes:

• Garantía de fiel cumplimiento del contrato.

• Garantía por el monto diferencial de propuesta.

• Garantía por adelantos.

Autor:

Ediño Ochoa Taccsi

Paulina Torero Pinedo

Karina Tutacano Mayta

Simón Zapata Periche

José Manuel Zapata Zeta

UNIVERSIDAD ESAN

DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

CURSO : ETAPA CONTRACTUAL: Bienes, Servicios y

Obras Públicas.

PROFESOR : Julio PUNTRIANO SUÁREZ

TEMA : GARANTÍAS

El presente trabajo ha sido realizado de acuerdo a los

Reglamentos de la UNIVERSIDAD ESAN por el equipo de trabajo:

"ASOMBROSOS LICITADORES"

Surco, 07 de Mayo de 2014.