Los contratos aleatorios de renta vitalicia y de pensiones en el derecho colombiano y español

"Un examen de sus fundamentos en Derecho contractual colombiano y español"

Noción, clasificación y de la tipología general de los contratos aleatorios

El código civil colombiano ofrece una primera aproximación a la noción del contrato aleatorio y en esa medida el artículo 1498 del Código Civil colombiano (de ahora en adelante C.C.C) dispone que: "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio". Como vemos el punto fundamental que diferencia al contrato conmutativo del aleatorio ese esa contingencia incierta de ganancia o perdida.

En términos de José Alejandro Bonivento Fernández "La aleatoriedad es, en verdad, la característica sobresaliente de estos contratos: no se pueden conocer los alcances de las prestaciones desde el momento de la celebración, más bien asumen los contratantes los riesgos recíprocos de las ganancias y perdidas"[1].

Los principales contratos aleatorios que consagra la legislación colombiana son los de el juego, la apuesta y la constitución de renta vitalicia según el artículo 2282 C.C.

El Art. 1790 del Código Civil Español (de ahora en adelante CCE) de igual forma contempla los contratos aleatorios señalando lo siguiente: "Por contrato aleatorio, una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado". Y como lo señala la doctrina "estos contratos son válidos y existen desde el momento de su celebración, y la realización del alea considerado voluntariamente por las partes, afecta solo al contenido de las obligaciones "perdida o ganancia" o cual de las partes es acreedor o deudor"[2].

Tres elementos básicos identifica el profesor Guilarte Zapatero en el contrato aleatorio:

• La indeterminación inicial del resultado

• La dependencia definitiva del mismo de circunstancias que lo hacen incierto, y

• La voluntariedad de los interesados al asumir ese riesgo

Otras características importantes de este contrato, es su carácter bilateral, pues el riesgo de perdida o ganancia debe ser común a ambos contratantes, es oneroso, en el que las obligaciones son reciprocas y por último, podemos decir que es consensual.

La doctrina colombiana difiere a la española en el sentido de que "El contrato aleatorio puede ser o no oneroso, por ejemplo, es gratuita y también aleatoria la donación de la pesca que haya de recoger el donante en un día"[3]. Como lo plantea el profesor Ospina Fernández "la verdadera característica del contrato aleatorio, estriba en la imposibilidad de estimar, desde el primer momento, una o más de las prestaciones que produce, por depender estas del azar"[4].

El juego y la apuesta

El código civil colombiano no da una definición de juego ni de apuesta, sin embargo, Don Andrés Bello quien estructuró el Código Civil trató de hacerlo. El juego lo entendió como el "contrato en que dos o más jugadores estipulan que el que pierda dará cierta cantidad o especie al que gane", y la apuesta como "el contrato en que se estipula que una de las partes pagará a la otra, y recíprocamente ésta a aquella, cierta cantidad o especie, en el evento de verificarse o no un hecho particular designado[5]Carlos Lasarte por su parte piensa que "en el contrato de apuesta, el azar decide quien es deudor y quien acreedor, y las obligaciones y derechos que cada una de las partes contratantes puede reclamar de la otra".

• CRITERIO DE DISTINCIÓN ENTRE JUEGO Y APUESTA Y SU RELACIÓN CON LOS PROHIBIDOS Y NO PROHIBIDOS

La distinción conceptual entre juego y apuesta según Carlos Lasarte, en derecho español tiene dos perspectivas, así: el criterio romano y el germánico. El primero de ellos señala, "que la actitud activa (juego) o pasiva (apuesta) de las partes en la producción del acontecimiento debe considerarse determinante para la calificación". El segundo de ellos, "señala que debería atenderse al objeto de la incertidumbre, dado que esta puede recaer tanto sobre un acontecimiento futuro (juego), cuanto sobre la exactitud de una afirmación (apuesta)".

A pesar de existir estas dos tendencias, Lasarte reconoce que, "La tendencia moderna, va orientada a entender el juego y la apuesta, con sustento en ambas tradiciones, prácticamente a refundirlos en uno solo, por cuanto, el primero, es entendido como el acuerdo de voluntades mediante el cual las partes recíprocamente señalan una suma de dinero u otra cosa con el fin de que gane el que venza en el juego, consista éste en una actividad propia de las partes o en la verificación de un resultado o en determinado evento, y la apuesta asistida de la noción de la incertidumbre en la afirmación que conduce a las partes a acordar una suma de dinero u otra cosa para que se obligue a pagarla el que no acierte en la afirmación"[6].

El profesor Carlos Lasarte, señala que la distinción en el derecho español entre juego y apuesta hoy en día carece de relevancia, por cuanto el Art. 1799 CCE contempla la identidad de los dos términos sin hacer ningún tipo de distinción. Como esta contemplado en la legislación española, el contrato de apuesta tiene la característica de ser bilateral, oneroso, consensual, sinalagmático y no sujeto a forma alguna[7]Estas características concuerdan perfectamente con el contrato colombiano aleatorio de juego y apuesta como ya se ha planteado.

Con relación a los juegos prohibidos en el derecho colombiano, tenemos que el artículo 2283 CC que señala los efectos del juego y apuesta. señala que el juego y apuesta no producen acción ni excepción. El que gana no puede exigir pago. Si el que pierde paga, tiene, en todo caso, acción para repetir lo pagado. En este sentido podemos afirmar que solo los juegos y apuestas permitidas o autorizadas por la ley permiten acción. Pues como lo señala el profesor Bonivento, una ley civil tiene la misma fuerza vinculante que los artículos del código, por lo tanto si se consagran otros juegos o apuestas serán viables.

Una disposición del Código Civil, muy importante que autoriza la realización de ciertos juegos y sus similares, es el artículo 2286 C.C. que señala que, "sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2283, producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bola y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes de policía. En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo". Como vemos todos los juegos que se enmarquen en este artículo son viables y están permitidos por la ley. La doctrina afirma que este artículo se hace extensible a las apuestas[8]

Esto también lo señala la jurisprudencia y Lasarte aclara que "pues que el artículo 2286 C.C se refiere a la ilicitud de los "juegos" que se desenvuelven sobre la base de la fuerza o destreza corporal, habiendo guardado silencio el legislador acerca de las apuestas. Con todo nada se opone a que la regla referente a los juegos en el sentido de que son lícitos cuando predomine la fuerza, se aplique así mismo a las apuestas, como lo tiene sentado la doctrina"[9].

En Colombia, en relación con los juegos y apuestas prohibidas, el decreto 28 de 1906, prohibió en todo el territorio los juegos de suerte y azar, y el Art. 17 del decreto 1986 de 1927, señala como juegos prohibidos aquellos en que la ganancia depende exclusivamente de la suerte o el azar sin que los jugadores, mediante su habilidad y buena fe, puedan inclinar fortuna favorablemente.

Y el Art. 18 excluye como juegos prohibidos, las carreras de caballos, las riñas de gallo y demás espectáculos similares. Tampoco se califican como juegos prohibidos las rifas de carácter oficial o las que sean permitidas por las autoridades.

En España encontramos en relación a los juegos prohibidos que el Art. 1798 del CCE, señala que "la ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes.

Como lo señala el profesor Carlos Lasarte no se encuentran prohibidos todos los juegos de suerte o azar, pero los que incumplen la normativa anterior si lo están. En este sentido están prohibidos los juegos que se lleven a cabo en lugares no autorizados.

Con relación a los juegos y apuestas prohibidas tenemos que el Art. 1800 CCE establece que "no se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza", de esta forma deben entenderse lícitos los juegos que contribuyen a potenciar el ejercicio del cuerpo, en el aspecto físico motriz e intelectual según el profesor Carlos Lasarte, aspecto contemplado de idéntica forma en el derecho colombiano.

También son lícitos los juegos y apuestas mixtas, es decir, aquellas en que influyen decisivamente tanto la destreza como la suerte (peje. el juego de naipes del bridge, la canasta). El Art. 1801 CCE, establece que "el que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente)

En la práctica todas las deudas de apuestas son pagadas, pues se deben pagar las sumas de dinero con anterioridad, como es el caso de los casinos, o cuando se compra algún tipo de lotería.

Por último, es muy importante resaltar las principales características de este contrato a la luz de la legislación colombiana y la jurisprudencia nacional. En primer lugar son consensúales, en la medida en que se perfeccionan con el acuerdo de voluntades sobre los extremos de uno y otra. Son bilaterales, ambas partes se obligan a pagar lo que resulte del juego o de la apuesta. Son principales, puesto que no necesitan de otro contrato ni de otras obligaciones para existir y son nominados, el código civil, así los nombra y califica en su ordenamiento.

Con relación al alcance del juego y de la apuesta también se ha pronunciado la jurisprudencia colombiana señalando que: Dentro de la estirpe de los contratos aleatorios, la ley civil señala como principales el juego y las apuestas, sin emitir noción o concepto sobre el uno o sobre el otro, como también sin contemplar una regulación exhaustiva, pues la dificultad de establecer las pautas y reglas que deberían someterse los jugadores y apostadores, consideró mas prudente y oportuno sentar como postulado general que no producen acción ni excepción Art. 95 ley 153 de 1887. No obstante lo anterior se consagro la excepción del artículo 2283 del C.C.C referente a los juegos de fuerza.

Entonces, según la escasa reglamentación legal, el juego y la apuesta pueden ser lícitos o ilícitos. A la primera especie pertenecen aquellos en que el factor determinante lo constituyen la fuerza o destreza corporal. A la segunda categoría pertenecen todos aquellos en que la contingencia de ganancia o pérdida depende principalmente del azar, de la casualidad y no de la destreza de los participantes.

El grupo de los juegos ilícitos esta compuesto por aquellos otros juegos en que prevalece la suerte o el azar, o sea los juegos en que la contingencia de la ganancia o perdida depende principalmente, no de la acción del jugador o jugadores, sino de la casualidad. Esta clase de juegos llamados de suerte y azar, es la que no produce obligaciones civiles ni naturales por estimársela contraria a las buenas costumbres. Eso en principio, porque suele suceder que, por excepción, la ley les reconozca efectos jurídicos a ciertos juegos de suerte como ocurre con las loterías de beneficencia"[10].

Como lo ha señalado la jurisprudencia colombiana "El contrato de rifa o lotería se realiza a través de la expedición de billetes adecuados por quien promueva la rifa o lotería y quien se compromete contra el pago de un precio a pagar a los poseedores de aquellos, ganadores por efecto del sorteo, el premio correspondiente. Lo que significa que el billete, boleta, etc. o mejor, el documento creado o expedido para la circulación y expendio público, es constitutivo de un autentico "titulo al portador". Por cuanto éste, "es un documento sobre un derecho privado cuyo ejercicio está condicionado jurídicamente a la posesión del documento" [11]

"Además, los contratos de juego permitidos, loterías, rifas etc., tienen su disciplina general en cuanto ellos deben someterse necesariamente a las leyes de policía, que regulan las buenas costumbre y el orden público y privado, que en el presente caso, han de presumirse aplicadas dada la inscripción de la rifa en la alcaldía y la autorización para circular las boletas por medio del expendio al público en general"[12].

La jurisprudencia y la doctrina colombiana, sostiene además que las apuestas también son licitas o ilícitas en los siguientes términos: Las apuestas también pueden clasificarse en licitas y ilícitas, según que el hecho o el juego que las motiva dependa principalmente o no del azar y que, por tanto, sean o no contrarias a las buenas costumbres, conforme a los principios generales. Por manera que la regla consagrada por este precepto, en relación con los juegos de fuerza o destreza corporal, conviene así mismo a las apuestas que no dependen de la casualidad. Así se infiere además del origen y propósitos de las disposiciones que regulan en común los efectos jurídicos de estos contratos de juegos y apuestas"[13].

Con respecto a sus requisitos son los mismos de todo contrato: capacidad, objeto, consentimiento, y causa lícita.

Las relaciones contractuales de vitalicio y pensiones en Derecho colombiano y español

• EL CONTRATO DE RENTA VITALICIA

En Colombia el contrato de renta vitalicia se encuentra consagrado en el Artículo 2287 CCC que reza "es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida de cualquiera de estas dos personas de un tercero". Y el articulo 2288 señala "que la renta vitalicia podrá constituirse a favor de dos o más personas que gocen de ella simultáneamente, con derecho de acrecer o sin él, o sucesivamente, según el orden convenido, con tal que todas existan al tiempo del contrato".

En el mismo sentido la legislación española establece en el Art. 1802 CCE "que el contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o mas personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensión". Como vemos el contrato consiste en entregar un capital a cambio de una renta durante el tiempo de vida de una persona determinada, en donde el plazo no es posible predecirlo porque está sometido a la condición de la muerte del beneficiario de la renta.

• LOS SUJETOS DEL CONTRATO Y EL ÁLEA

En la práctica, del derecho colombiano, las personas que celebran este contrato, son: El contratante, quien entrega el precio y "en su favor se constituye", y el contratista, que es la persona que lo recibe y se obliga a pagar la pensión como lo recuerda el profesor Bonivento Fernández, ya mencionado.

Concuerdan en este aspecto el derecho colombiano y el español, pues en principio, serían dos las partes que celebran el contrato de renta vitalicia, "pero en realidad se admite la concurrencia de hasta cuatro sujetos: además de los constituyentes, un tercero cuya vida es considerada como el alea, y el perceptor de la renta o beneficiario, que puede ser uno de los constituyentes, el tercero cuya vida se estima o un cuarto sujeto independiente de los anteriores". Y según el Art. 1257 CCE si el beneficiario no es parte contractual, es necesaria su aceptación.

En Colombia, "Cuando la constitución de renta vitalicia se pacta a favor de dos o mas personas y una de ellas muere dentro de las circunstancias contempladas en el articulo 2293 del CC el contrato es valido y subsisten los derechos a favor de los sobrevivientes, ya que sería absurdo dividir la escritura de un contrato que es indivisible por naturaleza; esto se aplica en los casos de beneficiarios sucesivos y simultáneos" (Sent.6 de noviembre de 1957, LXXXVI,511, Sala Civil Corte Suprema de Justicia). Como se desprende de esta sentencia el contrato se puede pactar a favor de dos o más personas y la muerte de una de ellas no implica la extinción del contrato o su nulidad, en los términos del articulo 2293 CCC.

También pueden ser sujetos contratantes de este contrato padre e hijo como lo señala la jurisprudencia en los siguientes términos: "Y así como el contrato de renta vitalicia puede celebrarse entre padres e hijos, también puede celebrarse entre las mismas personas el contrato del que se habla" (sent. 26 de enero 1955, LXXIX, 426, Sala Civil Corte Suprema de Justicia)

De otra parte, el elemento aleatorio, de este contrato, reside en la incertidumbre de la duración de la vida que se contempla, y por lo tanto la imposibilidad de conocer en el momento de celebrar el contrato si habrá equivalencia entre el capital que se entrega y la renta que se percibe periódicamente. Como vemos este tipo de contratos tiene una regulación muy similar en el derecho colombiano y español a tal punto que el elemento aleatorio es el mismo, pues como lo señala la doctrina colombiana "como la ganancia o perdida no se puede establecer con certeza, por depender de la duración mayor o menor, del pensionista, este contrato es aleatorio".

Los requisitos esenciales para que se conforme el contrato de renta vitalicia en Colombia han sido definidos claramente y la jurisprudencia ha dicho lo siguiente:

"son requisitos esenciales en la constitución de renta vitalicia, los siguientes: que el contrato se otorgue por escritura pública Art. 2292, que sea aleatorio y a titulo oneroso Art.2287; que la pensión consista en dinero Art. 2290; y que haya precio para percibirla (artículos 2290 y 2291)". (Sent. 28 de enero de 1952 LXXI, 43).

Una posición muy firme que ha establecido la doctrina es que el beneficiario de la renta vitalicia no puede ser una persona jurídica, pues se daría lugar a rentas perpetuas, como lo señala el profesor Carlos Lasarte. Lo anterior concuerda perfectamente con la doctrina colombiana.

2.2 EL CONTENIDO E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA

En Este capítulo abordaremos, el contenido e integración del contrato aleatorio de renta vitalicia, y estableceremos las condiciones de entrega del capital, que es un elemento esencial del contrato, pues es lo que va a garantizar el pago de la renta al beneficiario. Así mismo, revisaremos el cumplimiento del objeto del contrato, sus especiales condiciones, la satisfacción en el cumplimiento del objeto, y el aseguramiento del pago de la renta. Todos esos elementos tienen dos puntos comunes de encuentro: El primero, que es el capital que financia el contrato, y el alea que está definido o condicionado a la vida del beneficiario.

2.2.1 EL DERECHO A LA PENSIÓN O RENTA Y LA ENTREGA DE CAPITAL: LA PENSIÓN, SATISFACCIÓN, INCUMPLIMIENTO Y ASEGURAMIENTO DEL PAGO DE LA RENTA

2.2.1.1.-LA PENSIÓN O RENTA Y LA ENTREGA DE CAPITAL

La renta que tiene que entregar el contratante puede consistir ya sea en dinero, bienes muebles o inmuebles, pues el artículo 1802 CCE no excluye ninguna de las anteriores posibilidades. En Colombia este precepto también se aplica, pues el articulo 2290 C.C señala que "el precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consistir en dinero, o en cosas raíces o muebles. La pensión no podrá ser sino en dinero".

2.2.1.2.- PERIODICIDAD Y SATISFACCIÓN DE LA RENTA:

En derecho Español, las partes pueden pactar como deseen los periodos para la satisfacción de las rentas, incluso dando por anticipado las rentas, pues el Art. 1802 tiene carácter dispositivo. Con relación a la satisfacción de la renta el Art. 1806 CCE reza que: "La renta correspondiente al año en que muere el que la disfruta, se pagará en proporción a los días en que hubiese vivido; si debía satisfacerse por plazos anticipados, se pagará el importe total del plazo que durante su vida hubiese empezado a correr".

En este sentido el Art. 1806 contempla el mismo año que el 1808, pero no podemos dejar de lado que las partes son libres de pactar los plazos de la renta y que para no realizar un pago indebido cuando la persona ha muerto. Y el Art. 1808 CCE señala que "no puede reclamarse la renta sin justificar la existencia de la persona sobre cuya vida esté constituida".

La legislación colombiana consagró estos mismos supuestos en el Código Civil de la siguiente forma: Artículo 2298. . Para exigir el pago de la renta vitalicia será necesario probar la existencia de la persona de cuya vida depende.

El artículo 2299 C.C.C consagra una disposición especial de cuando se produce la muerte de la persona de cuya existencia depende la pensión. "Muerta la persona de cuya existencia pende la duración de la renta vitalicia, se deberá la de todo el año corriente, si en el contrato se ha estipulado que se pagase con anticipación, y a falta de esta estipulación se deberá solamente la parte que corresponda al número de días corridos".

Estas disposiciones son idénticas, porque consagran que cuando la persona que disfruta la renta muere, esta se debe pagar proporcional a los días que haya vivido. Y adicionalmente que para pagar la renta como es obvio debe probarse la existencia de dicha persona beneficiaria.

2.2.1.3.- LA ENTREGA DE CAPITAL:

En derecho español, l de capital al beneficiario puede consistir en bienes muebles o inmuebles; cuyo dominio se transfiere al deudor de la pensión. En Colombia es igual, la entrega puede consistir en dinero o bienes raíces o muebles. De otra parte, el constituyente/acreedor de la renta vitalicia que entrega los bienes, no solo esta obligado a efectuar dicha entrega, sino a responder de evicción y saneamiento al deudor de la renta, como lo señala el profesor Carlos Lasarte.

2.2.1.3.- INCUMPLIMIENTO Y ASEGURAMIENTO DEL PAGO DE LA RENTA:

Como lo consagra el artículo 2294 C.C.C "el acreedor no podrá pedir la rescisión del contrato, aún en el caso de no pagársele la pensión, ni podrá pedirla el deudor aún ofreciendo restituir el precio, y restituir o devengar las pensiones devengadas, salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa". Como vemos frente al incumplimiento por no pago de la pensión, esto no quiere decir que el contrato se termine. Solo cuando las partes lo estipulan, esta situación puede conducir a la terminación del contrato.

Pues bien como lo recuerda la jurisprudencia, "El hecho negativo, consistente en que el demandado no pago la renta vitalicia mensual a que se le obligo no constituye una negativa de carácter indefinido, sino que se traduce en el derecho positivo del pago que puede y debe demostrarlo quien afirma que lo hizo. En el contrato de renta vitalicia no tiene cabida la acción de resolución por el no pago de renta, conforme a lo dispuesto en el Art.2294 del C.C, a menos que las partes hayan estipulado otra cosa. La acción procedente es la que establece el Art.2295, para obtener el pago de lo atrasado y obligar al deudor a prestar seguridad para el pago de lo futuro" (Cas. 10 de marzo 1942, LIII,109)

En caso de incumplimiento en el pago de la pensión la ley consagra ciertas acciones que puede realizar la parte contratante afectada. En este sentido, el articulo 2295 C.C. Reza que "en caso de no pagarse la pensión podrá procederse contra los bienes del deudor para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago futuro". Y además consagra un segunda causal por la cual se puede dar por terminado el contrato al establecer en el articulo 2296 C.C. "que si el deudor no presta las seguridades estipuladas podrá el acreedor pedir que se anule contrato".

También encontramos un tercer caso en el cual se puede extinguir el contrato de renta vitalicia en virtud del artículo 2300 que señala, "La renta vitalicia no se extingue por prescripción alguna; salvo que haya dejado de percibirse y demandarse por más de 10 años continuos".

De otra parte con relación a la falta de pago el derecho español establece en su articulo 1805 CCE que "la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras"

"El impago de las rentas no da lugar a la resolución del contrato, lo cual obedece a la necesidad de evitar el en enriquecimiento injusto que tendría lugar si el perceptor de las rentas pudiera quedarse con el capital y las pensiones ya satisfechas"[14].

• LA NULIDAD DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA

Existe una causal específica de nulidad de este tipo de contrato, que consagra el artículo 1804 CCE "la muerte o enfermedad causante de muerte".Aparte de esta causal especifica aplican las causales generales de nulidad.

Como señala el profesor Carlos Lasarte, "si la desaparición de la vida ha sido provocada por el propio deudor de la renta mediante la comisión de un hecho punible, se deberá indemnizar los perjuicios causados a tenor del articulo 104.1 del CP, que señala como titulares de un derecho de indemnización a la familia o a un tercero".

Pero es fundamental observar todo el Art. 1804 CCE que reza: "Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento, o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los veinte días siguientes a aquella fecha" No se considera enfermedad el parto, el accidente, ni el suicidio "salvo que sea consecuencia de una enfermedad mental", ni la vejez[15]

En el mismo sentido el articulo 2293 C.C reza que "es nulo el contrato si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta días subsiguientes". "Esta nulidad abarca desde el momento en que se otorga la escritura pública hasta el tiempo de la entrega material o jurídica, según el caso, del precio, que es cuando se perfecciona el contrato"[16].

Como podemos concluir de lo visto anteriormente, el contrato de renta vitalicia es oneroso, puesto que ambas partes se gravan en pos de beneficios recíprocos, pero como la ganancia o perdida de los contratos no se puede establecer con certeza, por depender de la duración, mayor o menor, del pensionista, es aleatorio[17]El contrato es solemne, pues el contrato de renta vitalicia deberá precisamente otorgarse por escritura pública, y no se perfeccionará sino por la entrega del precio, por eso asimismo es real.

Los aportes jurisprudenciales más importantes con relación al último tema estudiado son los siguientes:

"De los artículos 2287 y 2292 del CC resulta que el contrato de renta vitalicia ostenta las siguientes características: Es aleatorio, porque el alcance integral de las prestación a cargo del debí-rentista no se conoce en el momento de la formación del contrato, pues ella depende de la contingencia incierta de la duración de vida de la otra persona, y será mayor o menor según esta viva más o menos tiempo".

"Es oneroso-no gratuito-no solo porque así lo estatuye el Art.2287, sino porque el derecho a percibir la renta surge del pago del precio, el que debe consistir en dinero o en cosas raíces o muebles (Art.2290) y porque constituido gratuitamente genera en donación o en legado (Art.2301)" "Es solemne, porque debe precisamente otorgarse por escritura publica".

"Es real, pues no se perfecciona sino por la entrega del precio". "Es unilateral, ya que su definición resulta que es un contrato en que una persona se obliga a pagar a otra una renta o pensión, por cuanto que como solo se perfecciona con la entrega, el contrato no existe antes de que ella se cumpla, y una vez perfeccionado, apenas surge la obligación a cargo del debí-rentista de pagar la pensión acordada. Tal ocurre con el mutuo, el deposito y demás contratos reales, en que las obligaciones del deudor no nacen sino por virtud de la entrega, que es cuando el respectivo contrato queda perfeccionado" (Sent.16 de junio 1953, LXXV,327)

Debido a su carácter de contrato solemne, la escritura pública en el contrato de renta vitalicia es un punto de referencia fundamental para saber cuales son algunas de las obligaciones de las partes, por esto se señala que:

"Todos los factores integrantes de este contrato, cuando es serio, deben quedar consignados en el instrumento expresado para que la misma convención adquiera eficacia jurídica. Las estipulaciones que no figuren en la escritura pública no pueden considerarse pactadas, existentes y obligatorias aunque los contratantes las reconozcan o aparezcan contenidas en documentos privados; son , por el contrario, absolutamente nulas por falta de las formalidades propias de la naturaleza del mismo contrato. Estas conclusiones surgen de lo dispuesto por los artículos 1741,1760,2292 y 2294 del CC" (Sent. 18 de agosto 1961,XCVI,231)

• LA RENTA VITALICIA A TÍTULO GRATUITO

El articulo 2301 C.CC contempla esta figura y señala que "cuando se constituye una renta vitalicia gratuitamente no hay contrato aleatorio. Se sujetará, por tanto, a las reglas de las donaciones y legados, sin perjuicio de regirse por los artículos precedentes en cuanto le fueren aplicables".

Como observamos la renta vitalicia no siempre tiene su origen en un contrato, pues su constitución puede darse por testamento (legado de renta vitalicia) o por donación en estos eventos no es onerosa[18]

Esta figura está consagrada en el articulo 1807 CCE que señala que "el que constituye a titulo gratuito una renta sobre sus bienes puede disponer, al tiempo del otorgamiento, que no estará sujeta dicha renta a embargo por obligaciones del pensionista".

La inembargabilidad se refiere, en palabras de Guilarte, "al crédito de la renta, pero no a las cantidades ingresadas en el patrimonio del rentista pues dejan de tener autonomía para pasar a formar parte de la masa patrimonial de éste Art.1911 CCE. Esto es, los acreedores no podrán perseguir las rentas vencidas no satisfechas".

"Al no existir la equivalencia de la ganancia- perdida, nos encontramos ante una donación, en la que el donante pasa a ser deudor del donatario por el importe de la renta".

El contrato de alimentos, su referencia al contrato de seguro y su relación con los contratos aleatorios de vitalicio y pensiones

Es importante identificar, las diferencias y los puntos comunes de encuentro que puede existir con los contratos de seguro y los contratos aleatorios de renta vitalicia y de pensiones, veamos:

3.1 EL CONTRATOS DE ALIMENTOS Y DE VITALICIO

En derecho Español, este contrato lo encontramos consagrado en el Art. 1791 CCE, así: "por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos". Y como lo plantea la doctrina, el beneficiario alimentante no necesariamente tiene que ser parte en el momento de la celebración del contrato[19]

El contrato de vitalicio, es un contrato que crea una obligación alimenticia surgida del contrato y no de la ley. Las SSTS de 8 de mayo de 1992 y 2 de junio de 1992 señalan que este contrato no es una modalidad de la renta vitalicia, sino un contrato autónomo, innominado y atípico, cuyo contenido consiste en la prestación de alimentos a cambio de la entrega de unos bienes, durante la vida del acreedor de dichos alimentos, o de tercera o terceras personas. En Colombia, este contrato fue regulado en el C.C.C, de la misma manera como lo concibió el derecho civil español.

3.2 CONTENIDO BÁSICO DEL CONTRATO DE ALIMENTOS Y EL NACIMIENTO DEL VITALICIO

Con respecto a las obligaciones de las partes tenemos las siguientes: El alimentante por su parte está obligado a dar alimentos, que es una prestación asistencial compleja que comprende (vivienda, manutención, asistencia, de todo tipo a una persona durante toda su vida) a cambio de un capital. Como señala el Art.1791 cuando el alimentista muera se extingue el vínculo contractual.

Este contrato encuentra su sustento en el abandono que viven los adultos mayores, que cuando llegan a su vejez, se encuentran solos y sin el apoyo familiar y afectivo que necesitan para tener tranquilidad en sus últimos años de vida.

Con respecto al incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el alimentante, permite al alimentista optar entre exigir el cumplimiento o, por el contrario, la resolución del contrato Art.1795.1 CCE, con restitución de los bienes y capital que han sido entregados.

Como inferimos de lo planteado hasta ahora, en este contrato si se puede pedir la resolución para extinguir el contrato sin que se haya pactado nada al respecto en el mismo, diferencia importante con relación al contrato de renta vitalicio.

Por último, es importante mencionar el artículo 1792 CCE que señala que cuando muera el obligado a prestar alimentos o cuando no se pueda dar la pacifica convivencia de las partes; como solución a estas dos situaciones el artículo reza que "cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente".

• EL CONTRATO DE SEGUROS

En Colombia encontramos el contrato de seguro en el Código de Comercio actual del 16 de junio de 1971 que en su articulo ARTÍCULO 1036. El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.

Es consensual pues se perfecciona con el acuerdo de las partes, bilateral pues se crean obligaciones reciprocas, aleatorio pues existe un riesgo que no se sabe a ciencia cierta cuando dará lugar a la indemnización o reposición. En este sentido se define el riesgo como:

"ARTÍCULO 1054. . Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento".

La definición de este contrato en España y extensible a Colombia, la encontramos en el artículo 1 de la ley del contrato de seguro ley 50/1980, que señala que "es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los limites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas".

El contrato de seguro tiene las siguientes características en palabras del profesor Alonso Soto:

• a. "La existencia de un riesgo, es decir, la posibilidad de que ocurra un evento cualquiera que sea desfavorable para el asegurado.

• b. La transferencia del riesgo a otra persona: al asegurador

• c. Dicha transferencia supone una distribución del riesgo entre una colectividad de personas: la entidad aseguradora calcula aproximadamente la probabilidad de riesgo, que es afrontada por las aportaciones de las restantes personas aseguradas

• d. Que la transferencia sea una operación autónoma y no un efecto secundario de otro tipo de negocio".

3.3.1.-EL ÁLEA EN EL CONTRATO DE SEGUROS

El elemento aleatorio de este contrato "consiste en la eventual y posible producción o no de un evento dañoso que afecte el interés contemplado en el contrato, el cual puede ser de naturaleza distinta e incluso alcance diferente dependiendo del tipo de seguro (seguro de daños, de vida etc.)"[20].

3.3.2. LOS SUJETOS DE DERECHO EN EL CONTRATO DE SEGUROS

Hay que distinguir claramente cuatro personas que pueden hacer parte del contrato de seguro, son las siguientes:

-"Asegurador: es la persona que se obliga a indemnizar el daño a cambio de la percepción de la prima

-Tomador del seguro: es la personas que contrata con el asegurador y firma con el la póliza del contrato

-Asegurado: es el titular del interés que quiere ponerse a cubierto del riesgo concertando un seguro

-Beneficiario: es un tercero a favor del cual se estipula el seguro"[21].

3.3.3 EL CONTENIDO ESENCIAL DEL CONTRATO DE SEGUROS

La ley 50 de 1980 española contempla en sus artículos 14 a 20 cuales son las obligaciones principales de las partes en el contrato de seguro.

En primer lugar, hay que señalar que las obligaciones principales del tomador o asegurador son las de, pagar la prima" que es la contraprestación por la cual el asegurador cubre el riesgo", el deber de declaración del riesgo, el deber de comunicar el siniestro al asegurador, y el deber de aminorar las consecuencias del siniestro.

En segundo lugar, podemos decir que las obligaciones del asegurador son: la entrega de la documentación al contratante y la obligación de satisfacer la indemnización prevista en caso de siniestro o acaecimiento del evento dañoso.

Dicha indemnización puede ser en dinero o consintiendo el asegurado, puede ser sustituida por la reparación o la reposición del objeto siniestrado Art. 18.2.

3.3.3 DURACIÓN, PLAZO, PRESCRIPCIÓN Y CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROS

El contrato según el Art. 22 tiene una duración máxima de 10, pero con la posibilidad de hacer prorrogas anuales. La excepción a los 10 años es el seguro de vida que puede ser pactado por otro lapso de tiempo. Y según el Art. 23 la prescripción de las acciones es de dos años para el seguro de daños y cinco si es de personas.

En igual sentido el Código de Comercio colombiano se pronuncia estableciendo lo siguiente:

"ARTÍCULO 1081. . La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes". Finalmente, quiero señalar que el contrato de seguros en Colombia, encuentra idéntica regulación tanto en Colombia como en España, identificando que la finalidad, los sujetos y demás elementos esenciales corresponden a un mismo género y especie.

Una reflexión sobre las diferencias entre las relaciones contractuales en los contractos aleatorios en especial el de vitalicio y pensiones en Derecho colombiano y español

4.1 Conclusiones

Podemos concluir en relación con el juego y la apuesta lo siguiente: La legislación colombiana diferencia entre estos dos términos, distinguiendo el contrato de juego del de apuesta. En este sentido Colombia fue adoptando la posición romana que señala "Que la actitud activa (juego) o pasiva (apuesta) de las partes en la producción del acontecimiento debe considerarse determinante para la calificación", a pesar de que la doctrina reconoce el hecho de que en la actualidad se mezclan los dos conceptos y es difícil trazar una línea distintiva entre los dos.

Por su parte, la legislación española desde una perspectiva o tendencia más moderna se aparta de dicha distinción considerándola superflua. Es por esto, que une el juego y la apuesta en un solo contrato según el artículo 1799 del código civil.

Vimos como algunos artículos que hablan sobre los juegos se hacen extensibles por la doctrina a las apuestas como el artículo 2283 Código Civil colombiano, que permite utilizar la acción cuando se habla de juegos de fuerza o destreza corporal, se enuncian algunos y a su vez se hace extensible a las actividades similares. Tenemos así que no todos los juegos y apuestas están prohibidos, por disposición de la ley pueden estar permitidos, como en el caso que acabamos de explicar. También es regla general, en la legislación española, que no hay acción cuando hablamos de juegos y apuestas por estar prohibidas, como por ejemplo, cuando se realizan en sitios no autorizados, pero excepcionalmente se permiten cuando la ley así lo disponga.

En España hay muchos contratos de apuesta lícitos, y estos son igualmente los que implican algún esfuerzo físico como en Colombia. Por ejemplo, son validas las apuestas sobre partidos de tenis o de fútbol, por desplegar estos una actividad física.

Con relación al contrato de renta y vitalicio, podemos afirmar que el objeto del contrato en Colombia y España es el mismo, entregar un capital para que una persona determinada reciba una pensión como contraprestación.