Consejo de Familia como institución supletoria de amparo familiar, su contenido y desarrollo (Perú) (página 2)

En cambio la doctrina positiva sustenta la tesis de que el consejo de familia es conveniente su inclusión en el ordenamiento jurídico por las razones siguientes:

• 1. La institución constituye una garantía frente a los malos manejos del tutor y curador respecto de la persona sujeto a guarda y de su patrimonio.

• 2. El consejo de familia conserva y aviva el espíritu familia, alejando en lo posible y razonablemente la intervención judicial.

• 3. La protección del consejo de familia es permanente, en tanto que la del juez es accidental.

• 4. El consejo actúa con mayor rapidez, eficacia y gratuidad, en tanto que el juez opera con dilación, sin interés y casi siempre en forma onerosa.

Algunos autores consideran, en efecto, el consejo de familia es conveniente porque constituye una garantia para el sujeto de la guardaduria, el consejo de familia es superior al juez dice Repolles, porque a las ventajas de la proximidad del lugar rapidez de tramitación y economia de gastos, añade el prestigio del numero de la garantia de los efectos naturales; argumento al cual agrega Scaevola que la protección del consejo es permanente, mientras que la del juez es accidental y que es mas fácil exigir la responsabilidad de los vocales del consejo que de los jueces.

El actual código civil asimila la doctrina positiva, según del libro de familia el fundamento real de la figura consiste en la necesidad de supervigilar al tutor y curador y a veces a los padres en el cumplimiento de sus funciones, como garantia de los derechos e intereses de los incapaces.[3]

2) CARACTERISTICAS

El consejo de familia presenta los siguientes caracteres jurídicos:

• 1) El consejo de familia es una institución supletoria de amparo familiar por que funciona generalmente en defecto de los padres y para supervisar la labor del tutor y curador y excepcionalmente, cuando existiendo padre o madre es necesario cautelar sus intereses por razones de incompatibilidad.

• 2) Por otro lado es una institución tuitiva o de protección no solo de menores sino también de incapaces mayores de edad, así como protección y cuidado del patrimonio de estos.

• 3) Tiene su bases en el principio de protección familiar expuesto en la primera parte de este libro. Por eso dice la ley. Habrá un consejo para velar por la persona e intereses de los incapaces tanto menores como mayores de edad.

• 4) Se trata así mismo de un cuerpo deliberante familiar o asamblea integrante generalmente por parientes consanguíneos y también por terceros personas. Esta asamblea cumple funciones de tutor y curador y en ocasiones, de los mismos padres de familia de los sujetos a guarda.

• 5) Es una institución esencialemente supervisora de la funciones del tutor y curador y en ocasiones de los mismos padres de familia de los sujetos a guarda. La supervisión es una labor sumamente compleja que abraca no solo a los actos realizados por el tutor o curador, sino también y básicamente a las cuestiones relacionadas con el patrocinio de los sujetos incapaces menores y mayores de edad.

• 6) Por ultimo es una función gratuita e inexcusable, aunque por excepción onerosa en ciertos casos y excusables en otros. El cargo debe desempañarse personalmente, salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representación mediante apoderado. Este no podrá representar a más de un miembro de dicho consejo.

3) NATURALEZA JURÍDICA.

El consejo de familia tiene por función fiscalizar, decidir u orientar, cuando se trata de incapaces que carecen de padres expeditos, no funciona la patria potestad y la guarda no se ejerce con arreglo a las normas de ésta, máxime si entonces sus funciones son conferidas a parientes más lejanos y aun a extraños, la necesidad y prudencia de que alguien controle, vigile y eventualmente corrija el ejercicio de aquellas funciones resulta evidente.

4) REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL:

A. FORMACION E INSTALACION DEL CONSEJO

Para quienes se forma:

De acuerdo con el objeto y finalidad que esta figura persigue, el consejo se forma:

A.- Para los menores de edad y para los incapaces mayores incapaces que no tengan padre ni madre (articulo 619).

-Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir siendo administrados por el padre o la madre (viudos, divorciados o cuyo matrimonio anterior se invalido) que desean contraer nuevo matrimonio (articulo 433); norma extensible a los padres del hijo extramatrimonial (articulo 434).

– Cuando sea necesario o conveniente pedir al juez que dicte medidas a favor de los hijos de padres separados o divorciados (articulo 341 y 355).

– Cuando se trate de pedir que los pares constituyan garantía para asegurar la responsabilidad de la administración de los bienes de sus hijos, o que rindan cuentas durante la administración (artículos 426, 427 y 428)

-Cuando se tenga que nombrar curador al hijo para el juicio en que se discuta y resuelva la pérdida por los padres de la administración y usufructo de los bienes de sus hijos o la destitución de la patria potestad.

– Cuando llegue el caso de nombrar curadores especiales, a tenor de lo dispuesto en el articulo 609.

– Cuando, por tratarse de una partición extrajudicial en que alguno de los interesados sea incapaz o de una transacción hecho por el representante de este, el consejo deba opinar al respecto (artículos 987 y 1307).

– Cuando se deba opinar acerca de la designación de curador legítimo para el incapaz mental o el minusválido (articulo 573).

– Cuando se trata de ausente (articulo 638).[4]

B.- Por excepción, pueden darse las dos situaciones extremas, a saber:

• a) Que, aun viviendo el pare o la madre, el consejo deba formarse; y

• Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer nuevo matrimonio.

• Cuando sea necesario o conveniente solicitar la juez las medidas a favor de los hijos de padres separados o divorciados.

• Cuando se trate de pedir a los padres constituyan garantia para asegurar la responsabiliad de la administración y la rendicion de cuentas.

• Cuando se tenga que nombrar curador para representar en juicio al hijo (perdida por los padres de la administración y usufructo de los bienes de sus hijo, destitucion de patria potestad).

• Cuando se llegue al caso de designar judicialmentea los curadores especiales (ariculo 609)

• Cuando el consejo deba opinar sobre una petición extrajudicial en que alguno de los intersesados sea incapaz o de una transaacion hecha por el representante de este.

• Cuando el consejo deba opinar sobre la designacion de curador legitimo para el incapaz mental o el minusvalido, o de curador dativo para el prodigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicomano, o para curador dativo del incapaz mental o minusvalido.

• Cuando se trata de ejercer atribuciones a favor de los ausentes (art. 638)

• b) Que, pese a tratarse de menores o mayores incapaces que carecen de padres, el consejo no se forme. Se da en los siguientes casos:

• Si se trata del menor cuyo tutor legitimo es, al mismo tiempo curador de su padre o madre (artículos 620 y 580).

• Cuando no hay un mínimo de cuatro miembros para la formación del consejo, éste no se constituye y sus funciones son asumidas por el juez de paz o el de menores, según el caso 8arcitulo 626), quien las ejercerá oyendo a los miembros natos que hubieren.

• Si tratándose de hijo extramatrimonial, el padre o madre ha prohibido el consejo (articulo 630).

• Obviamente, si se trata de menor expósito no es viable la formación del consejo, mas los superiores del establecimiento en que estuviere colocado, si tal fuere el caso, ejercerán sobre el las funciones propias del consejo (articulo 631). [5]

En el caso del exposito y de no haber, por lo menos cautro miebros expeditos se explican por si soloes; si no se conoce quienes son los padres del exposito, no es posible conocer y ubicar a sus familiares de linea paterna o de la materna, y es con ellos que tendría que formarse el consejo; y si, en otro caso, no hay al menos cuatro miembros expeditos

(de los cuales tres hacen quórum con el juez que preside el organismo y deciden por mayoria), el consejo, por el reducidísimo numero de sus componentes, tendría dificultades casi insalvables para reunirse y, aun reunido, no seria lo bastante numeroso, en concepto del legislador, para constituirse órganismo deliberante.[6]

En el caso de ser el tutor legitimo del menor al mismo tiempo curador del padre o madre de este. En este supuesto se daría si a un incapaz se le designa como curador a su padre o ascendiente, quien simultaneamte, es llamado a la tutela legitima del hijo de ese incapaz. Como se recuerda tutor legitimo solo puede serlo, en efecto un abuelo o ascendiente mas remoto (articulo 506). Por tanto, el guardador vela por su hijo en calidad de curador, y por su nieto en calidad de tutor. Reproducida asi en cuanto a lo primero, al antigua relacion de patria potestad diriamos fictamente reiterada hasta el nieto, cree el legislador que no es necesario la formación del consejo, por la misma razon de cercania de parentesco directo y máximo interes que se presume en el padre respecto del hijo o del ascendiente respecto del descendiente, por lo cual ordinariamente, no se forma el consejo para los padres que ejercen la patria potestad.

En lo que concierne al hijo extramatrimonial, la razon de que la ley respete la prohibición de que se forme el consejo "formulada testamentariamente o escrituariamente por el padreo madre" radica en que, a diferencia o con mas frecuencia de lo que ocurre con el hijo matrimonial, el extramatrimonial puede hallarse en mal predicamente y hasta ser objeto o victima de animadversión de parte de los parientes de uno de sus progenitores, y entonces seria contraproducente que a esos mismos parientes se les llamase para constituir el consejo de familia. Atendiendo a esta probabilidad, el legislador ha creído que, sin exigir al padre o madre extramatrimoniales que den razón de sus temores o recelos, se debe respetar la prohibición que hagan en el sentido de que no se forme el consejo de familia para su hijo. En tal caso, el juez que debía presidirlo asumirá las funciones de mismo y las ejercerá oyendo a los miembros natos de dicho consejo que hubiere.[7]

Quienes pueden pedir o deben pedir la formación del consejo:

Para que este organismo cumpla con la mision que le encarga la ley, es indispensable que se forme cuando llegue el caso y que, ademas se forme oportunamente, ya que toda dilacion podria perjudicar los intereses del menor o de mayor incapaz.

Esta consideración explica la amplitud del criterio adoptado por el legislador para reconocer a distintas personas la facultad de pedir la formación del consejo y aun, en ciertos casos, para obligarlas a solicitarlo.

En primer termino tienen, bajo responsabilidad, la obligación de que tratamos el tutor testamentario o escrituario, los ascendientes llamados a la tutlea legitima y los miembros natos del consejo (articulo 621). Tan pronto pues, como tomen conocimiento de haberse producido el caso que hace necesarioa la formación de consejo, estan en obligación de solicitarla. La responsabilidad que, en caso contrario, asumirían es la de daños y perjuicios que con su omisión o dilación causen al menor o mayor incapaz.

En segundo lugar, puede tomar la iniciativa en esta materia el juez llamado a presidir el consejo de oficio o a petición de Ministerio Público y aun de cualquier persona (articulo 622).[8]

Si bien estos últimos no están obligados, sino solamente facultados para pedirlo, ha de entenderse que el juez incurrirá en responsabilidad si, recibida la petición o tenido conocimiento del hecho que hace necesaria la constitución del organismo, omitiera o demorara tomar acción y con ello irrogara daño o perjuicio al incapaz.

Formalidades para la formación del consejo de familia

Lo relativo a las formalidades para la formación del onsejo de familia es objeto de regulación legal en el articulo 634 del Codigo Civil, conforme al cual:

• La persona que solicita la formación del consejo de familia debe precisar los nombres de quienes deban conformarlo. El juez ordenara publicar la solicitud de formación del consejo familiar y los nombres de quienes deban formarlo por periodicos o carteles

• Durante los dias siguientes a la publicación cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida. El juez resolvera dentro del plazo de cinco dias teniendo a la vista las pruebas acompañadas

• La reclamacion no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones, a menos que el juez disponga lo contrario

• Si es peticionario de la formación del consejo de familia ignora los nombres de las personas que deben integrar el consejo de familia, el aviso se limitara a llamar a quienes se crean con derecho. El juez dispondra la publicación de los nombres de quienes se presenten, observandose lo dispuesto en los parrafos segundo y tercero de este articulo.

Instalacion del Consejo de Familia

Transcurrido el plazo señalado en el articulo 634 del Codigo Civil (cual es de diez dias contados desde la publicación de la solicitud del intersado para la formación del consejo de familia) sin que se haya producido observación alguna, o resuelta esta, el juez procedera a instalar formalmente el consejo de familia, dejandose constancia en acta (articulo 635). [9]

B. CLASES Y COMPOSICION DEL CONSEJO DE FAMILIA

El código peruano distingue hasta tres clases de consejo de familia:

• a) El testamentario o escrituario: Así denominado por la forma que obligatoriamente ha de usarse para su constitución y se compone de personas que han sido designadas por testamento o en escritura publica el ultimo de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela. En su defecto, por las personas designadas por el ultimo de los abuelos o abuelas que hubiera tenido el menor o incapaz bajo su tutela o curatela[10]

Del tenor de la primera parte de artículo 623º, se desprende que existen miembros de consejo testamentarios o escrituarios. Los primeros designados mediante testamento y los segundos, por escritura publica. De este modo, el Codigo actual supera los defectos del que lo precedio, sobretodo porque establece un orden de prioridades.[11]

• b) El legitimo: Que es el constituido, en defecto de consejo testamentario o escrituario, con las personas que la ley determina y que son:

Normalmente los abuelos y abuelas, hermanos y hermanas, tios y tias de incapaz (articulo 623 parrafo segundo).[12]

Pero existen algunas limitaciones como en los casos siguientes:

• 1) Tratandose de hermanos y hermanas, la regla es que todos interviene siempre que sean capaces, pero sie entre las personas habiles APRA formar el consejo, hubieran menos hermanos enteros (germanos) que medios hermanos, solo asistiran de estos igual numero al de aquellos, excluyendose a los de menor edad.

• 2) En cuanto a la composición del consejo para hijos extramatrimoniales, lo integraran los parientes del padre o de la madre, pero solamente cuando estos lo hubieran reconocido (articulo 628).[13]

Por excepcion los miembros del consejo de familia legitimo aumentan en los casos siguientes:

• 1) Cuando el amyor incapaz para quien se forma el consejo tiene hijos capaces, caso en cual, prescribe el articulo 623 in fine, los hijos del mayor incapaz que no sean sus curadores son miembros del natos del consejo.

• 2) Cuando los padres no tienen la administración de los bienes de sus hijos, según el texto de articulo 624, estos seran tambien miembros natos del consejo que se constituya.[14]

• c) Dativo: Que es aquel que se integra con otros parientes consanguíneos (sobrinos, primos hermanos), cuando no hay por lo menos cuatro miembros para constituir el consejo legitimo.[15]

Ahora bien, por disposición de la ley no pueden ser obligados a formar parte del consejo las personas que no residan dentro de los cincuenta kilómetros de lugar en que funciona pero son miembros si aceptan el cargo, para lo cual deberá citarlos el juez si residen dentro de los limites de la jurisdicción.[16]

La adopción de esta disposición se da en razón de una critica justificada: la necesidad de citar de todos modos a los parientes que vivan fuera del radio geográfico, para el evento de su aceptación voluntaria, podía dilatar innecesariamente la formación del consejo y hasta ser impracticable u ociosa si tales parientes residiesen a centenares o millares de kilómetros dentro del país, y aun en el extranjero.[17]

C. FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO.

– Convocatoria y reuniones del consejo:

Instalado el consejo de familia, deberá ser convocado para reunirse cada vez que los exija el interés del incapaz para cumplir algunas atribuciones determinadas por ley. Las cuestiones que se plantean en torno a las reuniones son en el orden siguiente:

1.- el juez de menores convoca, preside y ejecuta los acuerdos tomados por el consejo de familia, que se forma para supervigilar a tutor o en su caso a los padres; en cambio, el juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad.

2.- el convocara a consejo a solicitud del tutor, el curador, o de cualquiera de sus miembros y cada vez que, a su juicio el interés del menos incapaz lo exija.

3.- instalado el consejo, sus miembros serán citados por esquela, cada vez que sea necesario.

4.- los miembros del consejo están en la obligación de concurrir a las reuniones de este, salvo que medie causa justificada. En caso contrario el juez le impondrá una multa equivalente al 20% del sueldo mínimo vital mensual. Según lo establece el art. 642 CC, esta multa es inapelable y se aplica a favor de los establecimientos de beneficencia. El art. 643 CC. Ordena que si es justificada la inasistencia, el juez podrá diferirla para otro día siempre que lo vea conveniente y no perjudiquen los intereses del menor o del incapaz mayor de edad. Distinta es la ocasión por falta de quórum.

5.- el consejo de familia no puede adoptar resoluciones sin que estén presentes en la deliberación y votación por lo menos de tres de sus miembros, además del juez y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes. El juez solo vota en caso de empate.

Pero, ningún miembro del consejo asistirá a su reunión ni emitirá voto cuando se trate de asuntos en que tenga interés él o sus descendientes, ascendientes o cónyuge; no obstante ello podrá ser oído por el consejo si así lo estima conveniente.

También, el tutor o curador tiene la obligación de asistir a las reuniones del consejo cuando sean citados o a su petición, casos en los cuales carecen de voto. Asimismo podrá asistir el menor que tenga por lo menos catorce años a su petición o a solicitud del mismo consejo, de tal modo que tendrá voz pero no voto (conforme lo establecen los Art. 645,646 del CC.)

El artículo 120 del código de los niños y adolescentes establece una importante modificación cuando prescribe que el adolescente (12 a 18 años) tiene derecho a participar en las reuniones del consejo de familia con voz y voto. Esto porque a esa edad ya esta en condiciones no solo de emitir opiniones, sino de saber cuales son sus intereses, de tal manera que si no estuviera respaldado por el voto no tendría sentido que el directo interesado emita su parecer.

Agotado el debate, cada cuestión deberá resolverse por votación abierta y no secreta, dejándose constancia de los votos en contra.

6.-por disposición del art. 652 CC, de las sesiones del consejo se extenderá acta en los libros del consejo de familia, del juzgado y en un libro especial que conserva el pariente más próximo. En ambos libros firmaran todos los miembros asistentes, pero si alguno de ellos no puede o no quiere, se dejara constancia de este hecho.

7.- los recursos contra las resoluciones del consejo, pueden ser: Apelación contra las resoluciones del consejo a cualquiera de sus miembros que hubiera disentido el acuerdo, al tutor o curador, a cualquier pariente del menor y a cualquier otro interesado en la decisión. Recurso este que deberá interponerse dentro del plazo de cinco días o dentro de quince días si se trata de resoluciones que declaran la incapacidad del tutor o curador, o acuerden su remoción o desestimen sus excusas.

Por otro lado, se concede el recurso de apelación ante el juez de primera instancia contra las resoluciones de los jueces de paz y ante la corte superior contra los jueces de menores.

Procede apelaciones contra resoluciones del juez de paz en los casos siguientes: cuando este decide que se forme el consejo, o cuando resuelve que es el caso de asumir el mismo las funciones de dicho organismo, o cuando resulte que es el caso de asumir el mismo las funciones de dicho organismo, o cuando manda a citar a parientes que residen a mas de cincuenta kilómetros de distancia, o cuando decida la exclusión de medios hermanos, o cuando subsana inclusiones o exclusiones indebidas (456, 622, in fine, 627, 625, 634 CC.)

En cambio, cuando estas resoluciones son dictadas por el juez de menores, la apelación habrá de tramitarse ante la sala civil de la corte superior del distrito judicial respectivo. Cabe aclarar además que la quinta disposición final del Código de los Niños y Adolescentes, establece que a partir de la vigencia del presente cuerpo legal, los juzgados de menores se convierten en juzgados del niño y del adolescente. Igualmente mientras se establezcan las salas de familia serán las salas civiles o mixtas de las cortes superiores las que asumirán el conocimiento de los asuntos que de acuerdo al presente código les corresponde.

8.-los miembros del consejo son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o cúratela, excepto aquel que hubiese disentido del acuerdo que los causó y que consta de las actas correspondientes.

– Atribuciones del superior en grado: pueden concretarse en dos aspectos fundamentales:

• a) intervención del juez en primera instancia para subsanar deficiencias por falta, impedimento u omisión del juez de paz en todo lo relativo a las atribuciones que le corresponden respecto del consejo de familia, cualquiera de los parientes del menor, del mayor incapaz, o del ausente, puede pedir al juez de primera instancia que el mismo desempeñe estas funciones o que designe al juez de paz que deba hacerlo.

• b) Facultades especiales del juez de primera instancia o del tribunal que corresponde al juez de primera instancia o en su defecto a la sala civil de la corte superior, dictar en situación de urgencia, las providencias que favorezcan a la persona o intereses de los menores, mayores incapaces o ausentes, cuando haya retardo en la formación del consejo u obstáculos que impidan su reunión o que entorpezcan su deliberación.

D. ATRIBUCIONES DEL CONSEJO:

Las atribuciones del consejo de familia tienen por objeto velar por la persona e intereses de menores y mayores incapaces, pero de manera especifica responden a la finalidad para la cual ha sido instituida.

• Atribuciones especificas.- son las contempladas en el articulo 647 c.c, que corresponde al consejo:

1.- nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a este código.

2.- admitir o no la excusa o la renuencia de los tutores y curadores dativos que se nombren.

3.- declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que se nombren y removerlos a su juicio.

4.- provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los testamentarios y escriturarios, así como los nombrados por el juez.

5.- decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administración de sus bienes, si los padres no lo hubieran fijado.

6.- aceptar las herencia, donación o legados sujeto a cargas dejado al menor, o en su caso al incapaz.

7.- autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responzabilidad uno o mas administradores oficiales, cuando sea necesario y lo apruebe e el juez.

8.- determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor incapaz.

9.- indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta.

E. TERMINACIÓN EL CARGO Y FIN DEL CONSEJO:

a. TERMINACIÓN DEL CARGO DE MIEMBRO DEL CONSEJO

El Dr. Héctor Cornejo Chávez señala que el cargo de miembro del consejo, asumido obligatoriamente por quien estaba expedito según la ley para ello, solo puede terminar cuando se produce alguna de las situaciones concretamente previstas en la propia ley. Y es en aplicación del Art. 657º del Código Civil que señala:

• 1. Por muerte.

• 2. Por declaración de quiebra.

• 3. Por remoción al cargo.

• 4. Por renuncia fundada en haber sobrevenido un impedimento legal para su desempeño[18]

b. FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA

El fin o cese del consejo de familia, acaba en los mismos casos en que acaba la tutela o la cúratela:

• 1. Por muerte del menor o del incapaz.

• 2. Por llegar el menor a los dieciocho años de edad.

• 3. Por cesar la incapacidad conforme al articulo 46 y también del mayor incapaz, por su rehabilitación y por levantarse la interdicción.

• 4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre, en el caso del articulo 580.

• 5. Por reingresar el menor bajo la patria potestad.

• 6. Por disolución de oficio, cuando no exista el número de miembros necesarios para su funcionamiento, en aplicación del articulo 659.

El Dr. Cornejo Chávez señala dos reflexiones que hemos visto la necesidad de reproducir:

• 1. Si ocurriera que en el futuro vuelva a instaurarse para el mismo incapaz otra tutela u otra cúratela, volverá a tomarse igualmente el consejo de familia.

• 2. Tratándose del ingreso o reingreso del menor bajo la patria potestad, depuse, se supone, de haber estado bajo tutela, el cese del consejo no significa tampoco que no podrá volver a tomarse; aun en vida de sus padres cuando ello sea procedente en los casos de excepción examinados en este mismo capitulo, y con mayor razón si volviese a tutela o se instaure para él en el futuro una cúratela.

F. DISOLUCIÓN JUDICIAL DEL CONSEJO DE FAMILIA.-

Sobre la disolución del consejo de familia esta prevista en el artículo 659 del Código Civil; que señala que el juez debe disolver el referido consejo de familia cuando no existe número de miembros [19]necesarios para su funcionamiento (que según señala el artículo 626 del Código Civil es de no menos de cuatro).

5) ASPECTOS PROCESALES

El Juez de familia o el de Paz, en su caso, puede decretar la formación del consejo, de oficio o a pedido de parte del Ministerio Publico o de cualquier persona.

La persona que solicita la formación del consejo de familia debe precisar los nombres de quienes deben formarlo. El juez ordenara publicar la solicitud y los nombres por periódico o carteles.

Durante los diez días siguientes a la publicación, cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida. El juez resolverá dentro del plazo de cinco días teniendo a la vista las pruebas acompañadas.

La reclamación no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones, a menos que el juez disponga lo contrario.

Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el consejo, el aviso se limitara a llamar a quienes se crean con derecho. El juez dispondrá la publicación de los nombres de quienes se presenten, observándose lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del articulo 634.

Transcurrido el plazo señalado, sin que se haya producido observación alguna, o resuelta esta, el juez procederá a instalar formalmente el consejo, dejándose constancia en acta.

Solución de caso

EL CONSEJO DE FAMILIA:

Enriqueta y Mario, son dos menores de edad, huérfanos de padre. La madre lleva una vida desarreglada y no se interesa en sus hijos. Lucibel es tía de los menores, por línea paterna, la que ambicionando los bienes dejados por el padre de los menores, desea hacerse cargo de ellos, vender los bienes y llevárselos al extranjero. Para ello judicialmente solicita la formación del consejo de Familia para hacerse nombrara tutora y le autoricen para enajenar los bienes y llevárselos a los menores al extranjero. Miriam, es hermana de la madre de los menores, quien al enterarse de lo acontecido se opone a tal propósito.

El grupo analizando el caso justiciable, asume la defensa de Lucibel y Miriam y debe asesorar pormenorizadamente que debe hacer cada una de ellas para lograr su cometido. Y eventualmente cual seria la decisión judicial.

ANALISIS:

La finalidad del consejo de familia, es la protección no solo de los menores, sino también de incapaces mayores de edad, así como la protección y cuidado del patrimonio de estos.

ACCIONES QUE DEBE REALIZAR LUCIBEL:

1.- Presentar una solicitud dirigida al juez de familia, solicitando la formación del consejo de familia, asi como que sea nombrada como tutor dativo precisando para ello los nombres de quienes deben conformar el consejo de familia. Así también deberá adjuntar los medios probatorios idóneos para conseguir su finalidad, que son los siguientes:

• a. Copia simple de su DNI

• b. Copia certificada de la Partida de matrimonio de los padres de Enriqueta y Mario

• c. Copia certificada de la Partida de nacimiento de los menores Enriqueta y Mario

• d. Copia certificada de la Partida de defunción del padre fallecido

• e. Copia certificada del acta de constatacion de la policia, sobre la vida desarreglada que lleva la viuda.

• f. Declaración testimoniales de 02 vecinos sobre el comportamiento indebido de la viuda.

• g. Tasa judicial por ofrecimiento de medios probatorios

2.- El juez ante la solicitud decretara en amparo al articulo 622 la formación del consejo de familia.

3.- Para la enajenación de los bienes, Lucibel tendrá que fundamentar la necesidad y utilidad para llevárselos al extranjero y brindarles una mejor educación y perspectiva de vida, toda vez que en nuestro país la crisis socioeconómica se ha tornado de carácter endémico, sin atisbos de solución inmediata.

ACCIONES QUE DEBE REALIZAR MIRIAM:

1.- Una vez enterada de la solicitud presentada por Lucibel , debe presentar posición fundamentando en los siguientes argumentos:

a.- Lucibel no tiene intenciones claras ni convincentes, así como no tiene buena fe requerida para hacerse cargo de los menores, por su carácter temperamental y codicioso. Que ha demostrado durante los años que la he conocido.

b.- Lo que pretende Lucibel es aprovecharse de los bienes de su difunto hermano y dejar en desamparo a sus sobrinos.

2.- Para demostrar lo anteriormente señalado Miriam presenta los siguientes medios probatorios:

• a. Copia simple de su DNI

• b. Certificado de hipoteca de casa ubicada en la Urb. Chanu Chanu por el valor de $ 50 000. 00 que es de propiedad de Lucibel con lo que se acredita un interés meramente económico mas no un interés tuitivo ni humanitario hacia los menores.

• c. Copia certificada del test mental de la madre de los menores por lo cual se acredita la incapacidad de la madre para la patria potestad de sus hijos.

• d. Copia simple del DNI de Lucibel donde se verifica el estado civil de soltera, por lo que no reuniría condiciones suficientes para ser considerada tutor.

• e. Copia certificada de la PNP en el sentido que Lucibel no tiene trabajo estable, ni ingresos permanentes.

3.- Solicitar al juez para que convoque a consejo de familia a fin de que se determine la tutoría dativa , para velar los intereses de los menores , en uno de los parientes consanguíneos en este caso un abuelo.

DECISIÓN JUDICIAL:

El juez una vez presentado la solicitud determinara la formación del consejo de familia de la siguiente manera.

• 1. Miriam

• 2. Lucibel

• 3. Madre

• 4. Otros parientes consanguíneos (Abuelos)

La no autorización del consejo de familia para la enajenación de los bienes por no constituir caso de necesidad ni causa de utilidad manifiesta.

Conclusiones

• 1. El consejo de familia es una institución supletoria de amparo familiar por que funciona en defecto de los padres y para supervisar la labor del tutor y curador y excepcionalmente, cuando existiendo padre o madre es necesario cautelar sus intereses por razones de incompatibilidad.

• 2. El consejo de familia es una institución que tiene por objeto la vigilancia, respecto a la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la Patria Potestad, tienen alguna incapacidad para gobernarse a sí mismos.

• 3. Lo relativo al termino o fin del consejo de familia se debe señalar que ambas se diferencian por las causales y motivos que determinan cada caso; esto de acuerdo al caso individual de los miembros que integran el consejo de familia o la cesación el cargo de cada miembro.

• 4. El consejo de familia es una institución imperfecta, porque exige funciones técnico- jurídicas a sus integrantes que generalmente no la tienen por su escasa preparación sobre la materia

• 5. El Consejo de Familia, como institución jurídica, hoy en día, en la práctica no responde a la finalidad para la cual ha sido creada, toda vez que el Juez de Familia está facultado para cumplir esa función.

Bibliografía

• 1) DERECHO FAMILIAR PERUANO: Héctor Cornejo Chávez. Gaceta Jurídica. Décima Edición, abril 1999. Lima

• 2) DERECHO DE FAMILIA. Javier Rolando Peralta Andía. 2da edición. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno. Lima, enero 1995.

• 3) MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. Yolanda Gallegos Canales y Rebeca S. Jara Quispe. Jurista Editores E.I.R.L. 1ra edición: enero 2008. Lima.

• 4) DERECHO DE FAMILIA: Yolanda Vásquez García. Tomo II. Editorial Huallaga. Edición: junio de 1998. Lima.

Autor:

Juan Victor Ortega Vargas

[1] Héctor Cornejo Chávez – Derecho Familiar Peruano Gaceta Jurídica Décima Edición Abril 1999

[2] Garcia Goyena y Mucius Cits. Por Héctor Cornejo Chávez

[3] Derecho De Familia en el Código Civil – Javier Rolando Peralta Andía – Segunda Edición Idemsa

[4] Derecho Familiar Peruano: Hector Cornejo Chavez. Gaceta Juridica. Decima edicion. Abril 1999

[5] Manual de Derecho de Familia. Yolanda Vasquez Garcia. Teorico Practico Tomo II. Editorial Huamago. Junio 1998.

[6] Derecho Familiar Peruano: Hector Cornejo Chavez. Gaceta Juridica. Decima edicion. Abril 1999

[7] Derecho Familiar Peruano: Hector Cornejo Chavez. Gaceta Juridica. Decima edicion. Abril 1999

[8] Derecho Familiar Peruano: Hector Cornejo Chavez. Gaceta Juridica. Decima edicion. Abril 1999

[9] Manual de Derecho de Familia. Yolanda Vasquez Garcia. Teorico Practico Tomo II. Editorial Huamago. Junio 1998.

[10] Derecho de Familia en el Código Civil. Javier Rolando Peralta Andia. Segunda Edición. IDEMSA.

[11] Derecho de Familia en el Código Civil. Javier Rolando Peralta Andia. Segunda Edición. IDEMSA.

[12] Derecho Familiar Peruano: Hector Cornejo Chavez. Gaceta Juridica. Decima edicion. Abril 1999

[13] Derecho de Familia en el Código Civil. Javier Rolando Peralta Andia. Segunda Edición. IDEMSA.

[14] Derecho de Familia en el Código Civil. Javier Rolando Peralta Andia. Segunda Edición. IDEMSA.

[15] Derecho Familiar Peruano: Hector Cornejo Chavez. Gaceta Juridica. Decima edicion. Abril 1999.

[16] Derecho de Familia en el Código Civil. Javier Rolando Peralta Andia. Segunda Edición. IDEMSA.

[17] Derecho Familiar Peruano: Hector Cornejo Chavez. Gaceta Juridica. Decima edicion. Abril 1999

[18] Sobre el particular, debe tenerse en consideración lo normado en el Articulo 632 del Código Civil, según el cual no pueden ser miembros del consejo de familia: 1.- El tutor y el curador; 2.- Los que estén impedidos para ser tutores o curadores; 3.- Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura publica; 4.- Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación; 5.- Los padres, en caso que el consejo de familia se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el articulo 624 del Código Civil, conforme al cual cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos serán miembros natos del consejo de familia que se conforme. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA ,YOLANDA GALLEGOS CANALES, REBECA JARA QUISPE p. 589

[19] Al respecto no existen normas rígidas sobre el número máximo o mínimo de los miembros que deben integrar el consejo de familia, pero esto no significa que no pueda formarse por falta de un mínimo de parientes o por excesivo número de componentes, porque la ley es sumamente clara en cada tipo de consejo que pudiera formarse. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVL, JAVIER PERALTA ANDIA. p.482.