Infracción administrativa e infracción penal en el ámbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal (página 2)

Por ser un delito de peligro en el cual el resultado tiene consecuencias agraviantes se requiere que concurran los tres elementos siguientes (art 347 bis del CP):

1. Debe señalarse que a pesar de que se recurra al instrumento de la ley penal en blanco en ningún caso éstas leyes podrán habilitar o justificar la existencia de normas de desarrollo inferior de rango inferior que de modo individual, arbitraria e ilegítima autoricen por sí solos índices de contaminación más altos que los marcados por las leyes y reglamentos. Por ello la existencia de dos órdenes ministeriales que conceden ésta autorización no sólo las invalida sino que vincula a las administraciones por el deje de sus compromisos y obligaciones fiscalizadoras, según STS de 30 de noviembre3

2. Contravención de las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente.

   Las emisiones deben ser de materia nociva para el sujeto pasivo. Es escasa la jurisprudencia que se refiera a ésta parte que integra el tipo penal. Pero se han añadido, a la descripción de la conducta típicamente relevante las radiaciones, vibraciones, inyecciones o depósitos, haciendo referencia a las aguas subterráneas y a los espacios transfronterizos. Ello alude a la contaminación transfronteriza que es aquella contaminación que va más allá del propio espacio, ya sea el espacio físico que marca una frontera como aquél espacio contaminado que se expande más allá del medio habitable.

   Es importante que se haga referencia a la comisión por omisión en la que concurren los elementos que señala el ponente en la STS del 30 de noviembre de 1990 en la que se destaca que puede darse la comisión por omisión mediante la repetición acumulativa de infracciones de las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente que erigen en causa eficiente del resultado criminal. Así pues la lesión del bien jurídico no se produce de manera instantánea por la emisión en un solo día o semana de emisiones contaminantes, sino por la persistencia y continuada decisión de aquellos que, teniendo en sus manos el control de la fuente de peligro, es decir situados en la posición de garante de personas, animales o cosas, ignoró el daño o permitieron a otros, o realizaron por sí mismos el delito mediante la repetición acumulativa de infracciones a leyes o reglamentos protectores del medio ambiente.

3. Provocación o realización directa o indirecta de emisiones o vertidos de cualquier clase a la atmósfera, suelo aguas terrestres o marítimas.
4. Puesta en peligro grave de la salud de las personas o posible perjuicio grave de las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles.

El Código Penal tipifica éste delito en el art 347 bis calificándolo de delito de peligro siendo suficiente la producción de perjuicios graves para su consumación. El peligro debe ser además grave, es decir "que produzca importantes consecuencias nocivas" (STS de 11 de marzo de 1992)., y deberá formar parte del dolo o la imprudencia, es decir deberá ser considerado como elemento del tipo. Si éste peligro se actualiza lesionando a otros bienes jurídicos se producirá un concurso de delitos, así deberán vulnerarse, para que pueda considerarse un concurso de delitos, no sólo las medidas de seguridad, sino también las medidas de protección del medio ambiente.

El concurso de leyes puede darse a) pretendiendo atacar a las personas envenenando las aguas intervendrá el art 365 del CP, b) si hay una contaminación radioactiva que no puede entrar en los baremos establecidos de los arts 342 a 343 del CP que entraría en el subtipo agravado del art 325 del CP.

En resumen, el tipo básico del delito contra el medio ambiente (art 347 bis del CP) se dará cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1. Provocación y realización de emisiones o vertidos de cualquier clase. Es el núcleo de la acción. La provocación debe entenderse como sinónimo de originar, realizar, ayudar. Las emisiones deben afectar a la atmósfera, suelo y subsuelo, así como a las aguas subterráneas o marítimas.
2. Que la acción de provocar se haga contraviniendo las leyes o reglamentos protectoras del medio ambiente.
3. Que las emisiones o vertidos se hagan en aguas terrestres o marítimas, suelo o atmósfera.
4. Que con toda ésta dinámica se ponga en grave peligro a las personas, pudiendo perjudicar gravemente las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles. La salud a la que se refiere la ley es la salud colectiva. El peligro debe ser concreto, debe crear una situación de la cual pueda derivarse la producción de resultados nocivos para la salud de seres humanos.

La pena que se impondrá es de arresto mayor y multa de 175 000 a 5 000 000 de Ptas.

Los subtipos agravados, contemplados en el código penal en el segundo párrafo del art 347 bis son los siguientes:

1. Funcionamiento clandestino "sin haber obtenido las requeridas autorizaciones de apertura del establecimiento" al amparo del Reglamento de actividades modestas, insalubres, nocivas o peligrosas, y de los RD 2135/1980 y 2685/1980 para las industrias, en general, y respectivamente para aquellas industrias agrarias.

Son necesarias también las autorizaciones para los vertidos y deshechos industriales que regula el art. 95 de la Ley de Aguas, y los vertidos tóxicos o peligrosos, regulados por la Ley 20/1986.

b) Desobediencia de las ordenes expresas de corrección o suspensión de la

actividad contaminante.

3. Aportación de información falsa.
4. Generación de peligro concreto para las personas, y la emisión de radiaciones con carácter subsidiario de los arts. 341 y ss.

En éstos casos se eleva la pena superior en grado, siendo la prisión menor y multa en cuantía superior a los 5 000 000 de pta.

Sanción penal y sanción administrativa.

El delito contra el medio ambiente goza de una doble incriminación, la penal y la administrativa.

Ello conlleva que, en más de una ocasión se produzca la violación de un derecho fundamental, el del non bis in idem, que a pesar de no estar expresamente recogido en la Constitución española del ’78, se intuye en el art.25 de la Carta Magna.

Así pues ésta doble tutela judicial está seguida de unos criterios de aplicación para que no pueda producirse una lesión a éste derecho fundamental.

Los criterios a seguir son tres 4:

En un principio, si la autoridad tributaria es la que tiene conocimiento de la infracción debe cesar en la actuación sancionadora y pasar el tanto de culpa al juez competente.

En segundo lugar, condenado el defraudador, éste no será sancionado por la Administración tributaria. Y por último, si no se estima la existencia del delito, la Administración deberá sancionar sólo los hechos declarados probados por la resolución judicial.

De éste modo, la responsabilidad de la Administración pública en el delito del medio ambiente debe partir teniendo en cuenta que el vertido de residuos tóxicos es inevitable en aquellas zonas en las que haya una importante actividad industrial, como en Catalunya o Euskadi, por ejemplo.

Las Administraciones establecerán, a través de las autorizaciones administrativas que una empresa contaminante lleve a cabo vertidos en aguas o en la atmósfera siempre y cuando pague el canon correspondiente de vertidos o de saneamiento.

La Administración pública permite un grado mínimo de vertidos residuales que deterioran poco a poco el entorno.

Puede afirmarse con absoluta seguridad que la mayor parte de las agresiones ecológicas son perfectamente lícitas, aprobadas por la Administración que a través de ese grado mínimo de licitud intenta evitar "daños mayores".

Es decir la administración permite un grado mínimo de contaminación.

En el Convenio de París de 1974 la contaminación se definió como "el vertido de substancias o de energía efectuada por el hombre en el medio acuático, directa o indirectamente, que tengan consecuencias que puedan poner en peligro la salud humana, perjudicial recursos vivos y el sistema ecológico acuático….".

Pero éste grado mínimo de vertido o emisión permitida no es el sostenible, es decir que las tasas emitidas no son en ningún caso igual a las capacidades naturales de asimilación de los ecosistemas con lo cual se tiende a la irreversibilidad del sostenimiento ecológico de las industrias teniendo cada vez más a un medio ambiente menos adecuado para el "desarrollo de la persona".

Y posiblemente por ello la Administración pública se dota de la previsión de un fondo a través del cual responderá patrimonialmente en caso de que se produjera un funcionamiento anormal de un servicio público en el caso en el que no vigilara dichas autorizaciones.

La sanción administrativa está contemplada en el art. 45 de la CE, en el que se atribuye a la Administración la potestad de sancionar los comportamientos que puedan ser calificados de infracción administrativa, mediante la imposición de multas y otros tipos de sanciones.

La protección del medio ambiente se lleva a cabo con controles permanentes mediante organizaciones como la Red Nacional de Vigilancia y Previsión de la Contaminación Atmosférica, o la Red de Vigilancia de la Contaminación Atmosférica Transfronteriza a Gran Distancia, por ejemplo, o también a través de controles no permanentes ya sean con licencias, o concesiones.

Pero la actividad sancionadora es necesaria y reviste las fórmulas de multas de cuantía diversa, suspensión de la actividad, cierre de la actividad, o destrucción de instrumentos, instalaciones o productos.

Dicha normativa no queda recogida en una sola ley, sino que está situada en legislaciones sectroiales. De todos modos, la imposición de sanciones se encuadra dentro de un ámbito de control jurisdiccional que se engloba en la pluralidad de los distintos controles jurisdiccionales que existen como son:

• Los controles jurisdiccionales internacionales, asumidos en el momento en el que los estados asumen las obligaciones impuestas por el Derecho Internacional en materia de Medio Ambiente: – Convenio de París, 29 de julio de 1960.

– Convenio de Bruselas, 25 de mayo de 1962.

– Convenio de Viena, 21 de mayo de 1963.

• Control jurisdiccional del Tribunal de justicia de Luxemburgo, asumiendo todas las responsabilidades que se derivan del Acta Única Europea.
• Control Jurisdiccional del TC en el momento en el que se produzcan conflictos de competencia en materia de medio ambiente entre el Estado central y las Comunidades Autónomas.
• Control Jurisdiccional Ordinario que admite los aspectos en los que, en primer lugar, la Administración se convierte en sujeto activo del daño o del deterioro del medio ambiente al adoptar acuerdos que directamente originaran dicho daño o deterioro, y, en segundo lugar el marco genérico en el que se configura todo aquello que concierne al medio amiente es:

1. Las normas y reglamentos que la Administración dicte.
2. Control de la actividad del sector, concediendo o denegando autorizaciones, licencias para que se establezcan industrias, control sujeto a la actividad de los órganos jurisdiccionales contenciosos-administrativos que arbitrarán el exceso o defecto de la actividad de la Administración.
3. Controles a través de la propia actividad sancionadora de la que puede hacer uso la propia Administración ante la infracción de los propios principios que ha impuesto la Administración, imponiendo pues una sanción por infracción al medio ambiente.

El principio non bis in idem y el caso del comentario a la STC 177/1999.

No castigar a un mismo sujeto dos o más veces por un mismo hecho es el significado tradicional del principio non bis in idem.5

Este principio es una prohibición expresa de que a ningún sujeto se le puede imponer más de una pena o hacer recaer una duplicidad de sanciones – administrativa y penal- de carácter punitivo, sobre el mismo hecho.

La STC 2/1981 establece que para que no entre en juego dicho principio sea necesario que se dé una identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Ello no debe conducirnos a destipificar ni la reincidencia, ni el concurso ideal de delitos, sino que la prohibición que se quiere imponer consiste en la prohibición de un doble castigo a un mismo sujeto por la realización de idénticos hechos, respondiendo a idéntico planteamiento normativo ( STC 66/1986, fundamento jurídico 2º).

En la STC 177/1999 el TC declara inconstitucional la doble sanción que se le impone al Sr Lloreda, concediéndole el amparo constitucional por haberse visto afectado su derecho fundamental, reconocido en el art 25 de la CE. En momentos anteriores el TC delcaró la preeminencia de los órganos judiciales sobre los administrativos para determinar la existenica y alcance de los hechos jurídicamente relevantes y la necesidad de que no pueda imponerse sanción administrativa sino hasta la conclusión del procedimiento penal. Con ello se obliga a que la sanción administrativa se retrase hasta que haya sido concluido el proceso criminal.

Así tal y como la observa el Dr Queralt, existe una unidad del sistema punitivo, que no debe ser confundido con el non bis in idem procesal, confundido con el principio de cosa juzgada.

Acerca del non bis in idem procesal, los autores del comentario a la STC 177/1999 entienden que se produce un non bis in idem procesal porque la Administración no suspendió, en el momento en el que se inició el proceso penal, "la tramitación del expediente sancionador a la espera de un pronunciamiento jurisdiccional". Así entienden que la Administración no actuó procesalmente como le era exigible "puesto que sabía que los hechos revestían de suficiente importancia como para constituir delito".

En cuanto al non bis in idem material tanto Mierntxu Corcoy Bidasoslo, y José Ignacio Gallego Soler como el Dr Queralt, que aún no definiéndolo lo distingue del procesal, coinciden en que debe recaer sobre la identidad de sujetos, identidad de hecho, e identidad de fundamento jurídico.

En cuanto a la identidad de sujetos, si nos ceñimos al caso concreto, entran en pugna la diferencia entre la imposición a la sanción administrativa a la empresa " IRM Lloreda", y la penal al Sr Lloreda, gerente de dicha empresa [ STC 177/1999, Fundamento J Jurídico 2º].Atendiendo a los principios "Societas delinquere non potest" y "Universas delinquere nequit" se afirma la imposibilidad de atribuir responsabilidad de las personas jurídicas por no tener la capacidad de realizar acciones penalmente relevantes.

Referente a la Identidad de Objetos o de hechos entre las conductas sancionadas en un primer momento por la Adminisrtación y en segundo lugar por la jurisdicción penal, debe recaer sobre los hechos-típicos. En la STC 177/1999 se afirma que no hay identidad en los objetos, puesto que se reputan nuevos hechos probados que no fueron objeto de sanción administrativa.

En cuanto a la Identidad de fundamento jurídico debe valorarse el fin de las sanciones, ya sean penales como administrativas. En el caso de los delitos contra el medio ambiente, dichas saniones se inponen con el fin de proteger éste bien jurídico.

Y, aunque la sanción penal se imponga ex post de la comisión del delito, debe entenderse que el derecho penal se interviene en última ratio, y si la sanción penal se impusiera antes de la comisión de dicho delito se rompería con cualquier principio de subsidiariedad de dicho derecho. Así en el caso concreto debe interpretarse, a contrario de lo que sostuvieron los magistrados del Tribunal Constitucional en la STC 177/1999, Voto Particular 2º que también concurre identidad de fundamentación, no negada por la jurisdicción penal, dado que el potencial peligro para la salud pública ya concurría en la infracción administrativa al haber evidenciado el análisis de las aguas un alto índice de cianuro y de níquel.

En este punto se plantea el problema de que no se dé siempre una infracción del principio del non bis in idem al interaccionarse las dos tutelas, penal y administrativa, en el delito ecológico.

Las dudas ante determinadas medidas postelictuales deberán regirse siempre por los criterios de aplicación de la sanción administrativa y penal antes comentada, sinedo pues posible no infringir el principio de legalidad penal en sede de non bis in idem.

El Dr Queralt sostiene que "siendo la pena criminal esencialmente alfilctiva, la medida no puede tener la misma naturaleza e idénticos fines".

Afirma que si la querella declara la inexistencia del hecho o lo declara justificado o prescrito, nada podrá hacer en materia sancionadora la Administración, en cambio, si declara la existencia de un ilícito pero no penal, sí procede la persecución de la actuación sancionadora financiera.

Por ello el problema del non bis in idem en la concurrencia penal/administrativo pasa a formar parte de la esfera gubernativa debiendo ser el sancionado por vía administrativa el que deba alegar esta excepción. En el supuesto en el que ya pronunciada la sanción administrativa se iniciara actuaciones penales, aquélla debe quedar automáticamente en suspenso, de lo contrario sí se vulneraría el non bis in idem.

Atendiendo a lo dicho, en la STC 177/1999, el TC concedió el amparo reconociendo vulnerado "el derecho fundamental del demandante a la legalida penal y sancionadora, en su vertiente del derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismos hechos."

Conclusión

En éste caso concreto de la STC 177/1999 se concede el amparo al Sr Loreda pero se duda en la identidad de objetos y fundamento jurídio, anulando la pena que se le imponía en el proceso penal.

Se evidencia aquí que el Tribunal constitucional rompe con el principio de hacer prevalecer el proceso penal ante la sanción administrativa, resaltando de éste modo el principio de subsididariedad que tiene el derecho penal, como derecho de última ratio.

Pero el problema que se planeta en éste caso concreto es se produjo un mal funcionamiento de la Administración, que no se aprató del proceso penal en el momento en el que debía hacerlo, rompiendo los deberes impuestos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con ello se observa que el Tribunal Constitcional destaca la activiadad sancionadora de la Administración permitinedo que el Derecho Penal no cumpla con su función de penar los delitos cometidos, puesto que no debe olvidarse que, aunque al Sr Lloreda se le haya vulnerado su derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo delito, es autor de un delito contra el medio ambiente revistiendo especial importancia puesto que la contaminación de aguas por níquel y cianuros pueden ser fuente de provocación de cánceres y enfermedades en la pies de las personas.

BIBLIOGRAFÍA

1. STC 177/1999 DE 11 DE OCTUBRE DE 1999, recurso de amparo núm.3657/1994. 2. Artículos : El medi ambient. (Sanció penal, sanció administrativa), de José Augusto de VEGA RUIZ. Delicte ecològic o mediambiental de l'article 347 del CP, de Manuel José SILVA I SÁNCHEZ. En el libro EL DRET PENAL DAVANT LES NOVES FORMES DE DELINQÜÈNCIA, Generalitat de Catalunya, Dpt. De Justícia. Ed. STUDIA IURIDICA . 3. El principio non bis in idem. Intodución y selección de Joan J. Queralt. COLECCIÓN JURISPRUDENCIA PRÁCTICA, ed. Tecnos, 1992. 4. Fruta prohibida, Juan Ramón Capella, ed. TROTTA, 1997. 5. EN EL LÍMITE DE LOS DERECHOS, EUB, artículo: El desafía de la crisis ecológica de Jorge Riechmann 6. DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL, Joan J Queralt, Bosch editor.

Adriana Bernet I Soro marketing[arroba]ialmenara.com

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