Imprevisión – Caso fortuito – Fuerza mayor

RECOPILACION DE LA BIGLIOGRAFÍA, LA SÍNTESIS DE LA MISMA, SU ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, LA BUSQUEDA DE JURISPRUDENCIA Y ALGUNOS COMENTARIOS: Dr. MANUEL JARDEL RIVERO Y HORNOS *

Imprevisión

• LA BUENA FE

El principio rector de interpretación de los contratos se encuentra descripto al principio del artículo que comentamos, o sea el 1198 del Código Civil que expone en la parte pertinente, o sea al principio del mismo que los "contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que versímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".

Esta no es la redacción original del Codificador Dr. Dalmacio Veléz Sarfield toda vez que el mismo temía a "los efectos liberadores de la buena fe" (Risolía), al aflojamiento del vínculo negocial, y de allí que se apartara del Código francés y omitiera toda referencia.

El tema analizado en el presente trabajo, que surge del art. 1198 del Código Civil, impone como elemento imprescindible para la interpretación de los contratos a la "buena fe".-

El texto ahora comentado incorpora la "buena fe" como principio iluminador de la vida del contrato: desde su celebración hasta su extinción, comprendiendo los momentos previos, las tratativas y el tiempo pos-contractual. Nada escapa a este "faro potente" que ilumina el negocio jurídico contractual.

La buena fe no estaba en el Código de Vélez, en la redacción originaria; aparece con la reforma de la ley 17.711 en 1968. Su presencia pone de resalto:

– Que se trata de un "criterio de interpretación", una herramienta idónea para desentrañar el sentido y alcance del contrato, y, a la vez, un principio de integración, creador de deberes, denominados "secundarios de conducta", que vienen a completar el contenido negocial, y, además,

– que se acoge tanto la "buena fe objetiva", que se traduce como lealtad, probidad, respeto o consideración, como la "buena fe subjetiva", que tiene que ver con el respeto a la apariencia, a

aquello que se muestra como verdad, y que, por ende, despierta la confianza de las partes.

El artículo 1198 originario aludía al alcance del contrato, a sus efectos obligacionales, señalaba que "…obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". La doctrina coincide en que la derogación formal no obsta a que se considere que lo dispuesto por esa norma tiene plena vigencia, ahora como una consecuencia del aludido principio de buena fe.

Como las "consecuencias virtuales" aludidas en el comentario al artículo 1197, al mencionar que el contrato obliga a lo "puesto" y a lo "presupuesto", a lo dicho y a lo sobreentendido.

• CONCEPTO

Atento a que esta figura jurídica ha llevado la designación de "teoría de la imprevisión" y por costumbre así se la sigue mencionando, tanto el concepto de la misma, como su naturaleza jurídica han sido creaciones, tanto de la jurisprudencia como de la de nuestros doctrinarios que, la han reconocido como recomposición necesaria para una legislación más justa, en su amplia mayoría.-

Atento a lo expuesto propongo como concepto una definición surgida de un fallo jurisprudencial el que contiene su espíritu legal.-

"Cuando las cláusulas contractuales destinadas a dar estabilidad a las prestaciones dinerarias son sorpresivamente alteradas en su curso normal por un acontecimiento ajeno a las partes, extraordinario e imprevisible, causando un perjuicio a la deudora por onerosidad grave, tiene cabida la intervención judicial para morigerar los efectos perniciosos del desequilibrio producido; por lo tanto, los pactos sobre dólar anteriores a las modificaciones sancionadas al comienzo del año 1981 tenían entrada en ese concepto, dado que un sistema de reajuste convenido por los interesados con una proyección previsible frente al deterioro de la moneda, era modificado sustancialmente por medidas de gobierno que no entraban en el cálculo de aquellos, ocasionando grave perjuicio a uno al elevar excesivamente su prestación" (CNCIv. Sala C, 24.11.83 Rinkevich Alberto y otra v. Uresandi Jorge A. E.D. 107-631).

• ANTECEDENTES

Los primeros antecedentes relacionados con la imprevisión contractual podemos ubicarlos en el derecho medieval, donde los posglosadores sostenían que los contratos contenían implícitamente la cláusula que debían mantenerse, siempre que no se hubieren modificado las circunstancias de hecho existentes al contratar (rebus sic stantibus), porque las partes habían convenido el negocio en base a ellas.

Posteriormente se elaboró la teoría "base del negocio jurídico", que según Larenz son todas aquellas circunstancias generales que los contratantes tuvieron en cuenta para plasmar el acuerdo de voluntades, tales como el poder adquisitivo de una determinada moneda, la situación política, económica y social del lugar imperantes al momento de la contratación, etc., sin las cuales no se cumpliría la finalidad ni la expectativa prevista por las partes en el desarrollo del contrato.

Si en la base del negocio se produjera una alteración total e imprevista, que no hubiera sido considerada en el contrato, no sería de buena fe someter a la parte perjudicada, al cumplimiento de algo que se pactó bajo circunstancias totalmente distintas.

Por su parte Lehmann sostiene, citando la teoría de la "presuposición", que básicamente coincide con la anterior, donde se le otorga fundamental importancia a lo que se presupone debe ocurrir si las condiciones que motivaron el acuerdo de voluntades se mantienen en el tiempo, siendo una condición no desarrollada que determinó la voluntad contractual, que si bien no alcanzó a ser condición del contrato, por lo menos una

de las partes se sometió a ella para plasmar el convenio.

A su vez Messineo, expresa su desacuerdo con la doctrina de la presuposición, porque no puede fundarse unitariamente, sino que debe distinguirse entre los contratos con prestaciones recíprocas y los que la tienen a cargo de una sola de las partes. En los primeros, cuando el alea normal del contrato se excede por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, que gravan a una sola de las partes, se produce el desequilibrio que abre la puerta a la aplicación de la imprevisión. Este autor, al citar el art. 1467 del Código Civil italiano, opina que es una norma de orden público porque su renuncia equivaldría a abandonar la acción por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a la suerte de uno de los contratantes

En nuestro país, la reforma de 1968 incorporó al art. 1198 del Cód. Civil, lo que hasta ese entonces era una teoría sobre imprevisión, y especialmente las conclusiones elaboradas en el III Congreso Nacional de Derecho Civil (1961), que fueron la fuente de la consagración legislativa de dicha teoría, abonada por la opinión doctrinaria de Salas, Busso, Llambías, Borda, Mosset Iturraspe, Bueres y López de Zavalía, entre otros.

Mucho se ha discutido sobre la designación correcta del mecanismo contemplado por la parte segunda del art. 1198 del Cód. Civil, en cuanto a la resolución o revisión del contrato por un hecho extraordinario e imprevisible que lo transforma en excesivamente oneroso para una parte

Destacados juristas hablan de doctrina de la imprevisión (Busso), teoría de la imprevisión (Borda, Argeri, Cossio, Bustamante Alsina, Alterini, entre otros) imprevisión contractual (Rocca, Spota).

Frente a esta problemática de naturaleza semántica, nuestra opinión es:

a) Desde el punto de vista estrictamente técnico, debe hablarse de resolución del contrato o reajuste del contrato o revisión del contrato, por "imprevisión", de este modo estaremos de acuerdo con las denominaciones dadas al tema, en la gran mayoría de los países occidentales.

b) Aunque se habla de "teoría de la imprevisión", en realidad se trata de un "instituto legal", dada su incorporación legislativa, pero en realidad, como la imprevisión comenzó como teoría, la costumbre ha seguido con la denominación primitiva.

c) Lo dicho en el apartado anterior es aplicable a la denominación "doctrina de la imprevisión".

d) Creemos que si se desea buscar una palabra o un conjunto de ellas para designar la situación contemplada por el art. 1198, parte 2ª, del Cód. Civil, sería adecuado hablar de "imprevisión contractual" o "onerosidad excesiva sobreviniente".

e) De todos modos, podría expresarse, que aun en los niveles no científicos, se conoce que las alusiones a la teoría del abuso del derecho y teoría de la imprevisión, no significan carecer de norma para imputar los supuestos dados (arts. 1071 y 1198, Cód. Civil, respectivamente) del derecho y teoría de la imprevisión, no significan carecer de norma para imputar los supuestos dados (arts. 1071 y 1198, Cód. Civil, respectivamente) del derecho y teoría de la imprevisión, en contrario Abatti – Rocca (h.), Teoría de la imprevisión.

También, estos estándares, han sido utilizados para anular o paliar las excepciones que las normas sobre imprevisión establecen, p.ej., el abuso del acreedor respecto a la mora de su deudor.

• FUNDAMENTO JURIDICO

Teoría de la Presuposición.- Hay un presupuesto en el cual se da el acuerdo, es un clima que si cambia afecta la voluntad de las partes al contratar.

Teoría de la Base del Negocio Jurídico.- Es la condición implícita del acto jurídico que resultaría substancialmente modificado al cambiar las bases sin las que se contrató. Entonces se aplica la Teoría de Imprevisión.

Teoría del equilibrio de las prestaciones.- Se basa en razones de equidad y justicia distributiva, se busca la utilidad común que dio origen a la celebración y ejecución del contrato.

Teoría del Abuso del Derecho.- Cuando hay un ejercicio antifuncional del Derecho y que redunda en el Enriquecimiento sin causa.

Teoría de la Buena Fe.- No se puede imponer a una parte el cumplimiento de su obligación cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que el contrato se originó.

Desarrollo de la figura en el Derecho positivo

• CONDICIONES O REQUISITOS DE SU APLICACIÓN

Para que la teoría de la imprevisión sea aplicable, es menester, conforme con el art. 1198, que se reúnan las siguientes condiciones: a) que se trate de contratos bilaterales conmutativos o unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada: b) que haya sobrevenido una excesiva onerosidad sobre las prestaciones a cargo de las partes: c) que esa excesiva onerosidad haya sido consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles y d) que el que reclama la resolución no sea culpable o no esté constituído en mora.-

Brueres al exponer sobre los requisitos del instituto explica que deben reunir dos extremos: extraordinariedad e imprevisibilidad, es decir, deben escapar al acontecer común u ordinario, y no haber podido anticiparse su ocurrencia, cubrirse de sus consecuencias dañosas. Es el denominado "riesgo imprevisible". Son hechos que vienen a incidir sobre las prestaciones no cumplidas o adeudadas, volviéndolas extremadamente gravosas. No hay imposibilidad, al menos material, sino carga excesiva. Y todo ello al margen del retraso imputable o de la negligencia del perjudicado.-

Según lo expuesto por el Profesor Alberto J. Brueres, los puntos a tratar con respecto al artículo individualizado son tres: a) El relativo a la interpretación de los contratos. b) El atinente a la buena fe contractual, objetiva y subjetiva y c) El de la revisión del contrato, con especial énfasis en la onerosidad sobreviniente o teoría de la imprevisión. Como ya se ha expresado, dedicaremos este trabajo, en esta primera parte, sólo a analizar el tercero de los puntos a tratar, de conformidad a lo que expresara el distinguido doctrinario.-

• DESARROLLO DEL TEMA

Las profundas alteraciones provocadas en la economía mundial por las dos grandes guerras (a las que se podría agregar la alteraciones provocadas por la globalización que poseen un efecto dominó en todo el planeta) y el fenómeno de la inflación que en algunos países ha tenido un efecto agudísimo, no podía dejar impasibles a legisladores y jueces. Nuevamente la teoría de la imprevisión cobró vigencia, no sin vencer resistencias.

Estas objeciones son coherentes con la concepción liberal del derecho, cuya rigidez es incompatible con el espíritu del derecho moderno. Una cosa el respeto de los pactos, principio cuya bondad nadie podría discutir, y otra hacer de lo pactado un instrumento de opresión y de injusticia.-

Cuando la alteración de las circunstancias es razonablemente imprevisible, cuando esa alteración ha gravado tan sustancialmente las obligaciones del deudor que éste no podría ser obligado a cumplirlas sino a costa de sacrificios excesivos, no se puede mantener en todo su rigor la letra del contrato sin contrariar su espíritu.-

Al referirse a la onerosidad, la ley ha querido señalar que sólo en este caso puede hablarse de inequivalencia de las prestaciones, ya que en los contratos gratuitos no hay contraprestación; lo que no excluye a nuestro entender, que si se produce el muy improbable supuesto de su desproporción, habría que aplicarle igual solución.

Debe tratarse de contratos de ejecución diferida o continuada que se describen como los de tracto sucesivo, es decir, aquellos en los que las relaciones nacidas entre las partes se van desenvolviendo a través del tiempo, como ocurre con la locación, la sociedad, etc.

Precisamente, al respecto no enseña Mesineo que el remedio contra la excesiva onerosidad encuentra su razón de ser en la distancia en el tiempo que media entre la estipulación del contrato y el momento de sus ejecución.

• Condición para que funcione la imprevisión es que el contrato sea conmutativo. En principio, por tanto, no se aplica a los contratos aleatorios.

• Excesiva onerosidad de las prestaciones: Para que pueda aplicarse la imprevisión, es necesario que una de las prestaciones haya devenido excesivamente onerosa (art. 1198 2ª parte). La ley deja librada la apreciación de si la onerosidad es o no excesiva al criterio judicial. Adviértase que no se trata de que la prestación haya devenido de cumplimiento imposible, porque éste sería un supuesto de fuerza mayor; el deudor puede cumplir, pero hacerlo le significa un sacrificio extraordinario, no razonable. No es necesario, como se ha sostenido, que el cumplimiento coloque al deudor en situación de ruina, bastando con que la onerosidad sobreviniente resulte groseramente repugnante a la equidad.

• Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles: La imprevisión sólo es aplicable cuando la excesiva onerosidad ha derivado de un acontecimiento extraordinario e imprevisible. He aquí un punto de contacto de la imprevisión con la fuerza mayor. Sólo que, como hemos explicado, en un caso el acontecimiento imprevisible y extraordinario provoca la imposibilidad de cumplir y en el otro sólo hace excesivamente oneroso el cumplimiento.- La ley habla de acontecimientos imprevisibles. No se trata de imprevisibilidad absoluta, ya que, como dice Masnatta, cualquier ocurrencia, aunque sea inesperada, es susceptible de ser conocida y eventualmente pensada. Lo que se requiere es que el hecho escape a la habitual y prudente previsibilidad.-

• Ausencia de culpa en el perjudicado: No es le perjudicado porque no le han cumplido sino que se refiere a la parte que ha sufrido la mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Es necesario que el perjudicado no haya obrado con culpa o estuviese en mora (art. 1198 4º párrafo). La ley le concede el beneficio solamente al contratante que no tiene nada que reprocharse. Por consiguiente, sólo la mora imputable al deudor puede impedir la resolución. Digamos para concluir que para que la mora impida la aplicación de la imprevisión, debe haber sido anterior al momento en que sobreviene el acontecimiento extraordinario e imprevisible.

Sin embargo, demandada la resolución, la otra parte podrá impedirla ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato (art. 1198 "in fine"). Es una disposición razonable. Lo que da sustento a la resolución es la falta de equidad sobreviniente; por tanto si la parte demandada, reconociendo que efectivamente se ha producido esa quiebra de la equivalencia de las contraprestaciones, ofrece mejorar los efectos del contrato hasta un punto que lo haga equitativo, no tendría ya razón de ser la resolución judicial del contrato.

Con respecto al tema que venimos analizando, Brueres expone lo siguiente: La revisión por excesiva onerosidad sobreviniente funciona a pedido de la parte perjudicada, que puede peticionar tanto el reajuste de las prestaciones como la resolución del contrato. Pudiendo el demandado, si se peticiona la resolución, contrademandar por reajuste, y si se acciona con base en esta pretensión, requerir la resolución. Pedida la vuelta a la equidad -el reajuste o readaptación- por cualquiera de las partes el juez es soberano en la repartición equitativa del riego sobrevenido, teniendo en cuenta la ecuación originaria. Dicha vuelta a la equidad no debe significar la inversión de los roles: el castigo para el beneficiado y el premio para el perjudicado, sino el retorno, dentro de lo posible, al contrato originario.

El ámbito de actuación de la solución a la que hacemos referencia es el de los contratos onerosos, puesto que es en ellos donde se alude a un intercambio equilibrado que debe subsistir hasta el agotamiento del negocio. No funciona la revisión en los contratos gratuitos.-

Los hechos deben reunir dos extremos, extraordinariedad e imprevisibilidad, es decir, deben escapar al acontecer común u ordinario, y no haber podido anticiparse su ocurrencia, cubrirse de sus consecuencias dañosas. Es el denominado "riesgo imprevisible. Son hechos que vienen a incidir sobre las prestaciones no cumplidas o adeudadas, volviéndolas extremadamente gravosas. No hay imposibilidad, al menos material, sino carga excesiva. Y todo ello al margen del retraso imputable o de la negligencia del peerjudicado.-

• ACCION DIRECTA POR REAJUSTE

Existe diversidad de criterios respecto a la posibilidad de accionar directamente por reajuste. Un sector de la doctrina sostiene que la parte perjudicada puede peticionar tanto el reajuste de las prestaciones como la resolución del contrato, estando facultado el demandado, si se accionó por resolución, reconvenir por reajuste y si se demanda por reajuste, requerir la resolución. Existen posturas contrarias, que dicen:

a) Quien se proponga reivindicar la cosa principal, carece de derecho respecto a la accesoria aunque se separe de la principal.

b) No siempre "lo más" es la resolución del contrato y "lo menos" es el reajuste, ya que en muchas oportunidades, es más difícil recomponer equitativamente el negocio, que dejarlo sin efecto.

c) No es por casualidad que el art. 1198, reconoce la facultad de resolver, contra la opción de aceptar la resolución o de ofrecer una mejora contraprestacional y este sistema legal posibilita llevar adelante el contrato, ya que contra el derecho de pedir resolución, surge el de aceptarla o el de ofrecer mejores condiciones.

d) Reconocer al demandante una acción directa por reajuste, es quitarle al demandado una posibilidad, que es la de optar por la resolución, con lo cual se destruiría el equilibrio.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha declarado que la posibilidad de reajustar el precio pactado en un contrato, de acuerdo a lo establecido por el art. 1198, está condicionada a que la contraparte impida la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos de aquél, por lo cual no es posible invocar la mencionada norma si el reclamante del reajuste no requirió la resolución del convenio ni la contraparte efectuó dicho ofrecimiento

• ADMISION DE LA IMPREVISION Y PRESTACIONES CUMPLIDAS

En los contratos de ejecución continuada, los efectos cumplidos no pueden ser alterados; tal es el caso de la locación inmobiliaria, por ejemplo, en la cual el uso y goce por el locatario durante el lapso anterior y los alquileres obtenidos por el locador, quedan firmes y no pueden ser objeto de revisión.

Los efectos de aplicar la teoría de la imprevisión, sea para el pedido de resolución de contrato como el de reajuste del precio, habrán de operar -en los de ejecución continuada hacia el futuro y no hacia el pasado y su finalidad es expurgar del contrato, aquella inequidad nacida en un hecho exterior y perturbante del sinalagma.

Para el caso de los contratos comprendidos por el art. 1198, la prestación recibida deberá ser restituida recíprocamente, una vez producida la resolución por el juzgador; esto es aplicable al contrato de compraventa inmobiliaria en el cual el vendedor recibió parte del precio y entregó al comprador la posesión, debiéndose entonces restituirse la posesión al vendedor y la suma percibida al comprador, con el consiguiente reajuste por depreciación monetaria, cuando fuera legalmente posible.

• EFICACIA DE LA RENUNCIA ANTICIPADA A LA IMPREVISIÓN

Ante todo, nunca podrá esgrimirse contra el deudor una renuncia "virtual" a la teoría mencionada, ya que el art. 874 del Código Civil Argentino desecha su presunción e impone un carácter restrictivo a la misma. Otros critícos dicen:

– Que la imprevisión no es de orden público, dado que su acción puede o no ser intentada y que, aun deducida, el contrato puede continuar. Por lo tanto, si la imprevisión no es de orden público, tampoco es necesario hablar de parte "fuerte" o "débil", ya que ambas o cualquiera de ellas puede renunciar.

– La imprevisión no es una vinculación contractual, sino el modo de reajustar o resolver un contrato; entonces, lo que interesa es el carácter de orden público de un contrato dado y no el carácter de orden público de la imprevisión.

Por lo expuesto consideramos que:

1) La imprevisión no es de orden público, dado que su acción puede o no ser intentada y que, aun deducida, el contrato puede continuar. Por lo tanto, si la imprevisión no es de orden público, tampoco es necesario hablar de parte "fuerte" o "débil", ya que ambas o cualquiera de ellas puede renunciar.

2) La imprevisión no es una vinculación contractual, sino el modo de reajustar o resolver un contrato; entonces, lo que interesa es el carácter de orden público de un contrato dado y no el carácter de orden público de la imprevisión.

3) Por ello, no puede rotularse como "fuerte" o "débil" a una u otra parte de un contrato, sin haber analizado y sopesado todas las circunstancias de modo, tiempo y etapa de cumplimiento que lo rodean, ya que dentro del mismo contrato, por diversas circunstancias, la parte débil puede pasar a ser la parte fuerte y viceversa, tal como ha ocurrido con los contratos de locación alcanzados por leyes emergenciales, en los cuales, la parte débil, que tradicionalmente era el locatario, pasó a ser la parte fuerte; y es más, en el régimen del Código Civil, el locador de inmueble es considerado parte fuerte antes que el locatario ingrese a la finca; pero esto a su vez puede cambiar, ya que el locatario pasará a ser parte fuerte desde el momento en que entre en la tenencia del inmueble, pudiendo si así lo decide, renunciar, p.ej., al plazo mínimo legal de la locación, con lo cual se viene a corroborar que de acuerdo a las circunstancias es parte "fuerte" o "débil".

4) El art. 513 del Cód. Civil, permite al deudor hacerse cargo del caso fortuito y así también lo interpretó la jurisprudencia. Por ello, para determinar la validez de la renuncia anticipada a la imprevisión, es necesario analizar el contrato de que se trata conforme a las circunstancias de lugar, tiempo y etapa.

Conclusiones

a) No deriva inexcusable la aplicación restrictiva de la imprevisión, sino que la admisión depende de las circunstancias determinantes de cada caso, ya que la cantidad y calidad de las hipótesis posibles, resultan infinitas.

b) Los magistrados deben discernir las particulares de la mora y de la culpa habida en ambas partes, sopesar esos factores en la relación de los sujetos, medir las respectivas gravedades e incluso, declarar las compensaciones de culpas o moras que resultaren procedentes, conforme a la naturaleza del caso en juzgamiento.

c) En principio, está vedado accionar directamente por reajuste basado en el art. 1198. Si se admite esa posibilidad se introduce un trastrocamiento de la ecuación impuesta por el legislador. La mención "el que puede lo más puede lo menos" con ser efectista, es inaplicable al caso: 1) porque se trata de supuestos de distinta naturaleza, el cumplimiento o la reducción o mejora; 2) porque no hay razón para pensar que "lo menos" es reajustar una relación convencional; 3) pero a la luz de las disposiciones de la ley 25.561 y de los decrs. 214/02 y 320/02, dadas las circunstancias especialísimas extremas de los acontecimientos políticos, institucionales, sociales y económicos de fines del año 2001 y principios del 2002, sería posible accionar directamente por reajuste, siempre que la mora no le fuere imputable al accionante y no obrare con culpa.

d) Los tribunales deberán establecer las respectivas cargas de la imprevisión en todos los casos, con arreglo a las reglas del derecho común.

e) No es de orden público la imprevisión, en relación al art. 1198, pero lo sería en los supuestos de la ley 25.561, conforme lo impone su art. 19. Los decrs. 214/02 y 320/02, no son normas imperativas y al no ser un contrato, ante el cual pueda hablarse de parte "fuerte" y parte "débil", la renuncia anticipada a esgrimir "imprevisión" tiene plena validez. Esto no podrá impedir que la parte pueda plantear imprevisión respecto de su propia renuncia, conforme a la respectiva relación contractual, si se dan las circunstancias del art. 1198 para el momento de juzgamiento (hecho determinante con caracteres del caso fortuito o fuerza mayor), así será actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente a la constitución de la obligación, ajeno al deudor y con entidad para provocar alteraciones significativas en las relaciones jurídicas conmutativas.

Cuan importante sería que todo el brío parlamentario de la democracia estuviera consolidado en un sólo y único Congreso legislativo, desechando para siempre la dilapidación que significa para nuestra República, sancionar leyes locales totalmente superfluas e inconsistentes, que sirven únicamente para justificar burocracias retrógradas, lejanas a un estado moderno, dinámico y eficaz.

Caso fortuito – fuerza mayor

• DIFERENCIAS

CASO FORTUITO: IMPREVISIBLE

FUERZA MAYOR: INEVITABLE

Torrentes de tinta se han volcado para determinar si el caso fortuito y la fuerza mayor son vocablos sinónimos, similares o relativamente diferentes, sin llegar a considerar que los mismos puedan ser antónimos en el sentido literal de dicho concepto. Considero que derramar un poco más de tinta a los fines de llegar a alguna conclusión, sin necesidad de hacerlo en profundidad y sólo señalando nuestra postura al respecto, contribuirá para que cada uno que lea el presente trabajo adopte la que más se acerque a la realidad que les proporcionan sus conocimientos.-

Para tener una idea y previo a extendernos en el tema propuesto para este capítulo quiero mencionar, desde la postura del Dr. Gullermo Borda uno de los doctrinarios que modificaron nuestro Código Civil en el año 1968 que expone al respecto: "Nuestro código se ha alejado de esas inútiles sutilezas. Los textos aluden indistintamente a caso fortuito o fuerza mayor y a veces las emplean al mismo tiempo (arts. 513, 889, 893, 1522) denotando así que se trata de concepto idénticos. La jurisprudencia de nuestros tribunales no haya nunca distinción alguna y ésta es también la orientación que predomina en la doctrina nacional"

La opinión del gran tratadista y profesor Bustamante Alsina nos explica que: "Es necesario establecer en primer lugar si los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" tienen distinto significado y diferentes efectos. Comúnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la "fuerza mayor" alude a lo irresistible, es decir a lo "inevitable". Desde el punto de vista de los efectos jurídicos ninguna distinción hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimilados legalmente.

El Código Civil define el caso fortuito en el artículo 514 diciendo: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". Este artículo ubica el tema en el ámbito de la responsabilidad contractual, pues el anterior artículo 513 se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor.

Sin embargo, desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal determinando por sí mismo la producción del resultado dañoso, constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de un presunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce".

Hata Rafael de Pina que define al caso fortuito como «Acontecimiento que no ha podido ser previsto, pero que aunque lo hubiera sido, no habría podido evitarse», aserto que coincide con la concepción que proporciona el Código Civil argentino, que a su vez recoge la definición de Gayo. El caso fortuito, que en Estados Unidos califican de «acto de Dios», es un acontecimiento de la naturaleza superior a la capacidad del ser humano que le impide cumplir una obligación. Por otra parte, el mismo Pina define a la fuerza mayor como «Acontecimiento ajeno a la conducta del deudor y producido al margen de la misma con fuerza incontrastable (…)»

Doctrinariamente, en Derecho, el caso fortuito es el escalón posterior a la fuerza mayor, aunque en el derecho positivo la distinción carece de efectos prácticos. La ley habitualmente les da un tratamiento similar, e incluso a veces confunde ambos casos, pese a las presuntas diferencias. El mencionado Código argentino es un ejemplo (514, 528).

Escribe Echevesti en el Código Civil Comentado de Highton y Brueres (que se identificará correctamente en la parte pertinente de este trabajo) que algunos autores han pergeñado diferencias en orden a la magnitud de la imposibilidad de cumplir que importa una y otro. A la fuerza mayor conviene la irresistibilidad, al caso fortuito, la imprevisibilidad.. Aquélla es una imposibilidad absoluta, este último relativo, consistente en que no se han podido advertir las consecuencias del obrar con una previsión media, pero que un agente mejor prevenido hubiese podido alcanzarla.

El austríaco Exner, en su conocidísima investigación sobre el tema, ha sostenido que la fuerza mayor estriba en una hecho exterior, ajeno a las actividades del deudor; el que además debe ser extraordinario y notorio o público.

Josserand también ha destacado la necesidad de distinguir entre ambos conceptos, pues entre la responsabilidad por culpa y el caso de fuerza mayor que exime de toda responsabilidad, hay una enorme cantidad de situaciones en las que se responde por el caso fortuito, tal es la responsabilidad por los hechos constitutivos de riesgos: por el hecho de las cosas, por el hecho de los animales, por el hecho ajeno, etc. Su tesis se funda en específicas normas del Derecho Francés, que como el art. 1557 del C.C. argentino, aceptan la distinción entre los casos fortuitos, ordinarios de los extraordinarios.

En síntesis, el hecho del hombre, la imprevisibilidad extraordinaria, el carácter invencible, la insuperabilidad para el más diligente y la procedencia externa afirman la fuerza mayor. El hecho de la naturaleza, la imprevisibilidad ordinaria, el impedimento grave, la insuperabilidad para el hombre medio y la oriundez interna perfilan el caso fortuito.

En el particular, nuestra doctrina científica está conteste en que ambos términos, caso fortuito y fuerza mayor, corresponden a un mismo y único concepto, reconociéndole idénticos efectos: la liberación del deudor.

No obstante la asimilación conceptual, se advierte que los tribunales tienden a emplear la noción de fuerza mayor para las hipótesis provenientes del hecho del hombre, dejando la expresión de caso fortuito para los hechos de la naturaleza.

"Caso fortuito, según lo establece el art. 514 del cód. Civil, "es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse", es decir que sus notas esenciales son dos: la imprevisibili-dad y la inevitabilidad. Imprevisible es el hecho que supera la aptitud normal de previsión que es dable exigir al deudor, en función de sus condiciones personales y la naturaleza de la obligación. Inevitable es el hecho que, sin culpa del deudor y enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya sido impotente para impedirlo ( conf. mi voto publicado en E. D. 90-302 y sus citas de Llambías, Borda, Cazeaux, Busso, Salvat- Galli, Rezzónico, Lafaille, Alterini-Ameal-López Cabana y Benchetrit Medina, que doy por reproducidas breviatis causa)." Sugue, Andrea Patricia Leonor c/ Supermercado el sirio de carlos hassan s/ daños y perjuicios" – CNCIV – SALA A – 07/09/2000.

• CARACTERES

Según lo enseñado por Borda lo que dispone el art. 514 del C.C. es que debe tratarse de un acontecimiento que no puede preverse o que, previsto no puede evitarse.-

Imprevisibilidad

Si el contratante, obrando con la prudencia de un hombre diligente, hubiera podido prever, al tiempo de contratar, el acontecimiento que luego le impediría cumplir, es responsable. Por ello no puede hablarse de caso fortuito cuando las circunstancias que se invocan ya existían al tiempo de contratar o son la consecuencia de acontecimientos normales. Pero no hay que exagerar el concepto de imprevisibilidad. No se trata de que sea necesario algo absolutamente imprevisible, pues eso sería excesivo, sino simplemente que no hay razón valedera para pensar que ese acontecimiento se producirá.

Irresistibilidad:

Esta es la nota esencial del caso fortuito. Puede ocurrir, en efecto, que el acontecimiento sea previsible y aún que el deudor lo haya previsto; pero ello no tiene relevancia si no importa una fuerza invencible. Decimos ordinariamente, porque si al contraer la obligación el deudor sabía que el acontecimiento irresistible podía o debía acontecer según el curso ordinario y normal de las cosas, entonces su responsabilidad se mantiene no obstante la fuerza irrresistible.

La imposibilidad debe ser absoluta, es decir, la que lo sería para cualquier persona y no solamente para el deudor. Esto significa que la cuestión debe apreciarse con criterio objetivo y no subjetivo.-

La imposibilidad debe ser física (destrucción de la cosa prometida por el hecho de un tercero o la naturaleza, tal como un rayo, granizo, etc.) o jurídica. Ejemplo de esta última es el hecho del príncipe; como sería la expropiación de un inmueble que le impide al propietario cumplir con la promesa de venta que había suscripto con otra persona.-

"Debo señalar que la prueba ha sido suficiente para tener por cierto que los actores -con motivo de un viaje de luna de miel-, adquirieron pasajes aéreos para realizar un tour por algunas ciudades de Estados Unidos de Norteamérica…Consta en esta causa que el vuelo (nº 996) se interrumpió debido a que el comandante de la aeronave detectó un problema mecánico, consistente en una indicación de asimetría en los slats…Adelanto que coincido con el señor juez en que el caso debe ser encuadrado dentro del caso fortuito. Esto es así debido a que la demandada realizaba los controles de rigor sobre las aeronaves y la ruptura del sensor de los slats no era previsible, y encuadra en las características del caso fortuito, es decir que se trató de un acontecimiento que la demandada no tenía el poder de prever o prevenir."

"Con relación a los rubros reclamados de "daño emergente" y "pérdida de chance", ambos tenían como causa el reconocimiento de la responsabilidad de la demandada con relación al vuelo (nº 996). Debido a que existió caso fortuito en el vuelo citado, corresponde -como lo sostuvo el magistrado de la anterior instancia- su rechazo." Causa 9145/07 – "Lemkin Roxana Vanesa y otro c/ American Airlines SA s/ incumplimiento de contrato" – CNCIV Y COMFED – SALA I – 27/04/2010

Casos especiales:

1.- Hechos de la naturaleza: las lluvias, los vientos, las crecientes ordinarias de los ríos y las mareas no constituyen caso fortuito o fuerza mayor, pues son expresiones normales y regulares de la naturaleza, a menos que por su carácter extraordinario salgan de lo común y sea imprevisibles. Según este criterio, se ha admitido que las lluvias constituyen caso fortuito cuando han ocasionado inundaciones mayores que las que ordinariamente provocan; los vientos cuando son de una violencia inusitada.

"Todo acredita que de haberse realizado las obras respectivas del llamado ahora Plan Hidráulico para la Ciudad de Buenos Aires y haberse realizado un buen mantenimiento de la red pluvial y cloacal, los daños hubieran podido evitarse a pesar de la intensidad de la tormenta producida en enero de 2001."

"Si bien la tormenta fue intensa y es un hecho de la naturaleza, no puede identificarse con el caso fortuito cuando sus consecuencias se debieron al mal estado de la red pluvial y que las obras posteriores demuestran que esas consecuencias pudieron prevenirse y evitarse. De allí que no puede ser sinónimo de caso fortuito las consecuencias de una tormenta provocadas por el mal mantenimiento, obsolescencia, falta de obras, mala limpieza de las bocas de tormenta y desagües, cuando su buen mantenimiento se encuentra a cargo del Gobierno de la Ciudad."

"La responsabilidad del Gobierno de la Ciudad resulta evidente por el mal estado de la red pluvial y cloacal. No se ha controvertido en esta alzada que el poder de policía de seguridad en materia de conservación de la red pluvial y cloacal en la Ciudad de Buenos Aires, le corresponde al demandado."

"El Gobierno de la ciudad incumplió el deber legal emergente del poder de policía de seguridad en materia de conservación de los bienes públicos, consistente en realizar las obras necesarias para el mantenimiento en perfectas condiciones de la red pluvial y cloacal de la que es dueño y guardián (arts. 2339 inc. 7, 2344 y conc. Del Código Civil)." "Lamberti, Luis Alfredo contra Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre interrupción de prescripción (Art. 3986 c.c.). s/ ordinario" – CNCIV – SALA K – 11/03/2011.

"La caída de la rama en cuestión constituyó un hecho de la naturaleza, imprevisto e inevitable. En el caso, la prudencia que imperó en la realización de la excursión consistió, precisamente, en que el guardaparque dispuso que aquélla se realizaría sólo en el tramo que culmina en el segundo mirador y que, de esa manera, no se completara -nótese que la excursión finalizaba cuando se llegaba al lago Cántaros, que se encontraba desbordado-. En tal sentido, corresponde poner de relieve que la prueba producida en estos autos no da cuenta de que hubiera habido hielo sobre los escalones del sendero, ni acumulación de nieve, ni agua como consecuencia de que la cascada se encontrara desbordada; circunstancias, éstas, señaladas [por testigo guía de turismo] como los únicos supuestos en que se suele clausurar la caminata. Es decir, se observa con claridad que, en el caso, se obró con prudencia en cuanto a la realización y extensión de la excursión como, asimismo, que no se verificaban en aquél momento las circunstancias fácticas en las cuales solía suspenderse la caminata en cuestión. En tales condiciones, corresponde reiterar que la caída de la rama sobre causante -tal el supuesto fáctico que se imputa como fundamento de la responsabilidad- constituyó un caso fortuito de por sí, ciertamente imprevisible e inevitable y, como tal, un supuesto eximente de responsabilidad de los tres codemandados." Expte. Nº 24.330/2004 – "Guerrero, María Elizabeth y otros c/ EN – Administración de Parques Nacionales y otros s/ daños y perjuicios" – CNACAF – SALA III – 13/04/2010