Mujer Casada. Régimen Legal

Capacidad

En el año 1869, momento en Vélez Sarfield confecciono el Código Civil, en el Art. 55, inc2° determino que la mujer casada era una incapaz de hecho relativa ya que se encontraba sujeta a la representación legal del marido (art. 57, inc 4°), pero no a la representación promiscua del Ministerio Pupilar (art. 60). Ello era así porque se suponía que la potestad marital se fundaba en la necesidad de que en toda sociedad haya una persona que ejerza el gobierno. Se en tendía que la familia es una sociedad y que debía haber una decisión ultima la que en definitiva debía ser tomada por el hombre, ya que de no ser así caería en un caos por el desgobierno que ello implicaría, dando lugar quizá a que el Estado debía intervenir en los conflictos domésticos a fin de evitar la crisis familiar o matrimonial.

Consecuentemente le estaba vedado la celebración de actos jurídicos sin la venia marital (ley de matrimonio civil, art. 55), sin ese requisito no podía aceptar donaciones (art. 1808, inc. 1), aceptar o repudiar herencias (fuera de que solo podía aceptarlas con beneficio de inventario, art. 3334), pedir la partición de la herencia, admitir la partición pedida por otros (art. 3454), ni ser albacea (art. 3847). La venia era necesaria también para estar en juicio (art. 54, ley de matrimonio civil).

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de ejercer alguna profesión o en la actividad cotidiana del hogar, ya sea efectuando compras al contado-aunque fuese al fiado-, la autorización marital era una presunción iuris tantum en la medida que el marido no manifestara su oposición (Art. 56, ley de matrimonio civil).

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto cabe aclarar que existían situaciones donde dicha venia no se exigía, tales eran: la actuación en juicio contra el esposo, la defensa criminal, el otorgamiento o revocación de testamento, la administración de bienes reservados en la conservación prenupcial (art. 57, ley de matrimonio civil), la promoción del juicio de insana del marido (art. 144, inc 1), etc.

Pero en ciertos casos la venia marital podía ser suplida por la judicial (art. 59 y 60, ley de matrimonio civil). La venia marital podía ser revocada al arbitrio del marido. Los actos de la mujer podían ser ratificados expresa o tácitamente por el marido (art. 62, ley de matrimonio civil); la falta de venia afectaba a los actos de la mujer de nulidad relativa, alegable por ella, por el marido y por los herederos de uno y otro (Art. 58, ley de matrimonio civil).

Régimen del Código de Comercio

El Código de Comercio establecía un régimen especial de capacidad de la mujer casada para el ejercicio del comercio.

Si ya lo ejercía antes del matrimonio, la celebración del este no alteraba sus derechos y obligación de. Se presumía autorizada por el marido para continuar ejerciéndolo, salvo manifestación formal en contrario del marido, comunicada a quienes tenían relaciones comerciales con ella, inscripta en el registro publico de comercio y publicada en los periódicos del lugar (código de comercio art. 13).

Luego de la celebración del matrimonio, para comenzar a ejercer el comercio, la mujer casada mayor de edad requería autorización marital expresa o tacita (art. 14 y 15 Cod. Com.), pero la oposición no podía ser suplida por venia judicial (art. 16 Cod. Com.).

Ley 11.357

finalidad legislativa

La sanción de la ley 11.357, tuvo por finalidad primordial conceder a la mujer casada una mayor extensión en sus derechos civiles y un campo de acción más amplio en cuanto al régimen matrimonial 1.

Trató de colocar en un pie de igualdad al hombre y a la mujer, haciendo desaparecer las desigualdades existentes en el Código. A estas motivaciones el deseo de proteger a la mujer casada de las consecuencias desastrosas de los malos negocios realizados por el marido o de los que con negligencia e impericia, ponían en peligro los bienes confiados a su administración; peligro que se ocasionaba por los excesos en contraer obligaciones que tenían causas extrañas a las necesidades del hogar. En fin, conceder a la mujer casada una independencia mayor de su personalidad, no solo en cuanto a su capacidad civil, sino también en cuanto a sus bienes.

Borda, considera que la ley 11.357 sustituyó el régimen anterior por otro distinto. Para él la reforma es clara: cada cónyuge administra sus bienes propios, los gananciales que sean el producido de ellos y los que adquiera con su trabajo personal. El poder que la mujer otorgue a su cónyuge para que administre sus bienes "no altera la definida separación de bienes y administración aludida." Afirma que la administración de la sociedad conyugal es bicéfala: está ejercida por ambos cónyuges, siendo cada uno de ellos soberano en lo que se refiere a los bienes que la ley le asigna. Es pues erróneo afirmar, como aún hoy puede leerse en algunos fallos, que el marido es el administrador de la sociedad conyugal, pues ambos lo son. Es verdad que la ley presume la existencia de un mandato tácito en su favor; pero se trata de un poder estrictamente voluntario y revocable, que también podría otorgarse a un tercero 2.

Contrariamente Fassi, sostuvo que la ley 11.357 instauró u sistema de administración plural, donde esa pluralidad dependía de una circunstancia de hecho, que la mujer tuviera bienes propios o ingresos de su actividad personal; que realice actos de administración, o se apropie de las rentas o de los ingresos de su trabajo personal, sin necesidad de revocar el mandato tácito. El marido, mientras no se le revocara el mandato, podía realizar con tanta eficacia como su mujer, los actos de administración que no le estaban legalmente vedados.

Además, como no estaba obligado a rendir cuentas, incorporaba a la masa de bienes de su administración lo que percibiera, fueran los salarios de su mujer o las rentas de los bienes propios de ella. Vale decir, que si la mujer delegaba en el marido todos sus poderes de

Administración, en los hechos la sociedad conyugal funcionaba como en el régimen del Código, antes de la vigencia de la ley 11.357.

Finalmente, para Vidal Taquini, la ley 11.357, en realidad no creó dos administraciones dentro de la comunidad. A su vez, la facultad de revocación fue ejercida por la mujer en mínima medida, quizá por aquello de que la mujer confía su cuerpo al marido y también sus bienes; revocaciones que tuvieron lugar porque la crisis matrimonial se había producido.

Manifiesta que la ley 11.357 creó dos excepciones: por un lado, la administración reservada a la mujer, sobre la cual el marido no tenía injerencia alguna; y por otro se encontraba la administración de los bienes propios de la mujer por el marido, que subsistía en tanto aquella no la sumiese, ya mediante la inscripción de su voluntad en el registro, ya a través de su actuación personal. Mientras la mujer no producía la apertura del régimen por los modos indicados, la administración de la comunidad en su totalidad correspondía al marido.

Con todo lo aquí expuesto, se puede llegar a la conclusión de que no existe una "administración bicéfala" como advierte Borda. La ley 11.357 no instituyó una administración tal, ya que no había dos administradores de la comunidad; el marido era el único administrados de la sociedad conyugal con la excepción apuntada de los bienes reservados y no cabía intromisión alguna por parte de los cónyuges en la administración atribuida a uno u otro cónyuge individualmente.

Con respecto al "mandato tácito", este no era consecuencia de una imposición de la ley, sino emanado de la voluntad presunta de la mujer, de manera que constituyó un mandato convencional tácito.

LEY 17.711 (1968)

FINALIDAD LEGISLATIVA

Derogó expresamente la incapacidad relativa de la mujer casada, al reformar el artículo 55.

LEY 23.264 (1985)

FINALIDAD LEGISLATIVA

El 25 de septiembre de 1985, fue sancionada la ley 23.264, que equilibró la situación de la mujer en diferentes aspectos:

Ejercicio de la patria potestad, que con anterioridad a la ley 23.264 correspondía al padre; a partir de la citada ley se ejerce en forma compartida, con lo que se equipara al hombre con la mujer en el gobierno de la persona y bienes de los hijos menores;

Nombre: según el articulo 2º de la ley 18.248, la elección del nombre de los hijos era una atribución paterna; con posterioridad a la ley 23.264 la elección de ambos padres;

Curatela: según los artículos 149 y 478 en su redacción originaria el hombre era preferido a la mujer en el ejercicio de la curatela de sus hijos; tras la reforma de 1985, ambos padres son curadores de sus hijos tanto menores como mayores de edad.

LEY 23.515 (1987)

FINALIDAD LEGISLATIVA

El 28 de junio de 1987 el Congreso de la Nación sanciono la nueva Ley de Matrimonio Civil que lleva el número 23.515 y que modifica la situación de la mujer en los siguientes aspectos:

Domicilio de la mujer casada: se suprime el viejo resabio de autoridad marital que facultaba al marido de elegir el domicilio conyugal (Art. 90).

Nombre: con la modificación del art. 8º de la Ley del Nombre se ha eliminado la obligación de la mujer de usar el apellido de su marido precedido de la partícula "de", quedando ello como meramente facultativo.

"SITUACION DE LA MUJER EN EL PROYECTO DE

CODIGO CIVIL 1998"

INTRODUCCION

El Proyecto de Reforma al Código Civil 1998 propone introducir importantes mejoras con relación a la situación de la mujer en el ordenamiento privado argentino adecuando los mandatos dados por los tratados internacionales a la legislación interna del país. Fundamentalmente se busca cumplir con el compromiso asumido por la Argentina el 7 de Junio de 1980 al suscribir la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de adoptar todas las normas legislativas para eliminar la discriminación en contra de la mujer y asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer (art. 2 y 3 de la Convención)

En el presente, nos proponemos analizar cuáles son los cambios que se propone introducir en relación a la administración de los bienes gananciales.

Sistema vigente: 1276. (1276) q Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277.

Proyecto: Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges, corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del artículo 450 (art. 464 del Proyecto).

En todo lo no previsto en este artículo rigen, para las cosas, las normas del condominio. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el tribunal de la causa puede negarla si afecta el interés familiar.

Ausencia de prueba. Se reputa que pertenecen a los dos (2) cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva.

Por último, La totalidad de la doctrina nacional ha criticado la atribución de la administración al marido de los bienes gananciales de origen dudoso.

Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en el año 1987 recomendaron por unanimidad "que debe eliminarse la presunción murziana contenida en el 2º párrafo del art. 1276 del Cod. Civil".

A igual conclusión llegaron las II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho celebradas en Buenos Aires, el 10, 11 y 12 de setiembre de 1992 que por unanimidad recomendaron: "se propicia la reforma del párrafo segundo, del art. 1276 del Cod. Civil, estableciendo que si los bienes fueren de origen dudoso, su gestión corresponderá indistintamente a ambos cónyuges."

El disconformismo con la norma ha provocado que se declare la inconstitucionalidad de ésta por violar el art. 16 de la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación de la mujer casada.

Concretamente la Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala I, dijo: "si bien por aplicación del art. 1276 del Cod. Civil, cuando se trata de bienes de origen indeterminado o prueba dudosa, su administración corresponde al marido, por lo cual, en el caso, debería acogerse el planteo del actor -acreedor personal del esposo- de obtener el remate del 100% de los mismos en el juicio de cobro ejecutivo contra él iniciado, cabe señalar -iura curia novit- que esta solución se encuentra normativamente superada luego de la incorporación que el art. 75, inc. 22 de la Constitución reformada hizo de los tratados internacionales, entre los cuales se encuentra la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", por ende prescindiendo de la aplicación de esta norma inconstitucional es dable admitir que, en lugar de la administración marital, la administración y disposición de tales bienes corresponde conjunta o indistintamente a ambos cónyuges, debiendo limitarse los derechos de los acreedores de cada uno de ellos a la parte indivisa que pertenece a su deudor.

El Proyecto de Reforma al Código Civil siguiendo en esto la opinión de la doctrina mayoritaria equipara al hombre y a la mujer en su responsabilidad por las deudas personales contraídas, eliminando la norma que posibilitaba que el marido respondiera frente a sus acreedores con los bienes gananciales de origen dudoso.

Nombre

Antecedentes

En nuestro país la agregación por la mujer casada del apellido del marido al suyo propio, unido mediante la preposición "de", es costumbre generalizada en nuestro país.

Se afirma generalmente, que esa costumbre responde a la herencia hispánica, y que tendría su antecedente mas remoto en el derecho romano; sin embargo otros autores sostienen que surgió tiempo después de la emancipación, como simple elipsis en la indicación de las referencias personales de la mujer, al suprimirse el vocablo "esposa" y del prenombre del marido en extensiones tales como, por ejemplo: María Escalada, "esposa" de Antonio Sánchez.

Derecho argentino

Antes de la sanción de la ley 18.248, la doctrina nacional sostuvo las siguientes tres posiciones acerca del uso por la mujer del apellido del marido:

1) Prayones, Rébora, Borda, Spota, Busso, Llambías, Arauz Castex y Lafaille, entendían que el agregado del apellido marital al suyo propio era a la vez un derecho y un deber impuestos por el derecho consuetudinario. La negativa reiterada o maliciosa a cumplir ese derecho habría constituido una injuria grave, causal de divorcio, sin perjuicio de admitirse su omisión cuando la mujer hubiera sido conocida por su apellido de soltera en la vida mercantil, profesional o artística, y el cambio hubiera podido causarle perjuicio. Como variante de esta posición, sostenía Granillo que el añadido del apellido marital era un deber personal derivado del matrimonio pero no una modificación del apellido.

2) Otros autores consideraban que era un derecho pero no una obligación. Así Cermesoni lo consideraba un uso social sin trascendencia jurídica. Orgaz, Morello y Salas, una facultad lícita, que no podía ser obligación en razón de lo que disponía el texto originario del art. 17, Cod. Civ. Dentro del mismo orden de ideas, Plíner afirmaba, que el apellido del marido no integraba el de la mujer; ésta, sin embargo, habría tenido facultad de adicionarlo mediante la preposición "de" para indicar su condición de esposa, sin que esa adición integrase el nombre.

3) Otros doctrinarios entendían que era una opción que la mujer tenia pero ello no configuraba obligación alguna, en este sentido Acuña Anzorena, sostuvo que la mujer no estaba obligada a adicionar el apellido de su esposo, pero que si lo hacía no podía prescindir de él sin causa justificada reconocida por autorización judicial, en razón del principio de inmutabilidad del nombre.

La jurisprudencia ha variado mucho, con respecto a este tema, pero su orientación final estuvo dada por el dallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 23 de diciembre de 1966 ("L.L.", 125-156; "J.A.", 1967-II-259; "E.D"., 17-102) que por mayoría de diez de sus integrantes decidió que para que la mujer divorciada fuese judicialmente autorizada a usar sólo su apellido de soltera no bastaba la conformidad del marido, lo que suponía un deber inderogable por la voluntad de los propios esposos, aun concordante.

La ley 18.248 consagró ese criterio, al establecer en su art. 8: "La mujer, al contraer matrimonio, añadirá a su apellido el de su marido, precedido por la preposición de. Si la mujer fuese conocida en el comercio, industria o profesión por su apellido de soltera, podrá seguir usándolo después de contraído el matrimonio para el ejercicio de esas actividades".

Hasta aquí algunos autores entendían que la adquisición del apellido del marido como consecuencia del matrimonio y la correspondiente supresión o postergación del suyo propio es una discriminación contra los derechos de la mujer. De allí que la ley 23.515 viene a dar solución a esa veta discriminatoria estableciendo un mecanismo facultativo para la mujer, así modifico el art. 8 de la ley 18.248, el cual ha quedado redactado en los siguientes términos: "Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición de". De tal modo, se adopta ahora el segundo de los criterios doctrinales ya expuestos, el de que se trata de una mera facultad de la mujer, y no de un deber u obligación. Por otra parte, la norma excluye la sustitución del apellido de la mujer por el del marido, que ha venido practicándose en ciertos medios sociales por imitación de la costumbre anglosajona.

En definitiva, la nueva ley implica que la mujer ya no debía atenerse a determinados supuestos para poder utilizar su apellido de soltera, sino por el contrario, en cualquier situación ella podrá optar por usarlo o no. Podemos advertir que el sistema utilizado por la ley 23.515 es bueno, habida cuenta que por un lado respeta nuestra costumbre de adicionar el apellido del marido precedido de la partícula "de" y, por otro, consagra la igualdad de los cónyuges al permitir que la mujer siga utilizando el apellido de soltera.

Derecho Comparado

Vemos como otras legislaciones han avanzado mucho en la materia, así en ciertos países la mujer puede conservar su apellido personal, sin perjuicio de que pueda designársele por el del marido durante el matrimonio, lo que es una mera facultad (Códigos Etiope y Ruso); en otros la legislación establece el agregado del apellido del marido al de la mujer (Italia y China nacionalista); leyes que facultan a la mujer a agregar a su apellido el del marido (Código Peruano).

Sin embargo, como contrapartida de nuestro sistema legal, vemos que en la Ley Alemana de 1993, los cónyuges deben elegir un apellido de familia o conyugal, que puede ser el de cualquiera de los esposos, pero si no lo hacen en el momento de matrimonio tiene 5 años para elegirlo, y mientras tanto conservan su propio apellido. Además peden usar el suyo propio como un apellido de acompañamiento, pudiendo agregarlo antes o depuse del apellido familiar o conyugal.

Señala Francoise Furkel que si bien estas legislaciones buscan dar preeminencia a los valores del nombre como atributo de la personalidad, olvidan su función como elemento cohesionante de la familia, y Rivera señala además que omiten ponderar la función de identificación de los individuos que lo califican como una institución de policía civil.

Bibliografía

Augusto César Beluccio: "Manual de derecho de familia". Tomo i Ed. Depalama.

Carlos H. Vidal Taquini: "Régimen de bienes en el matrimonio. Con las modificaciones de las leyes 23.264 y 23.515". Ed. Astrea

Carlos H. Vidal Taquini: "Matrimonio civil. Ley 23.515. Comentario de los articulos 159 a 239 del código civil y demás normas vigentes. Doctrina y jurisprudencia". Ed. Astrea.

Graciela Medina: "Proyecto de reforma del código civil de 1998". www.gracielamedina.com.ar

Julio Cesar Rivera: "Instituciones del derecho civil. Parte general. Tomo I".

D´Argenio Miriam

Ransanz Romina

Ricci Javier

Sequeira Ramiro

Retamal Marcelo