Indice1. Introducción 2. Antecedentes Históricos 3. Definiciones Actuales 4. Ley 25.509 5. Beneficios resultantes del Derecho real de Superficie Forestal
El derecho Real de Superficie Forestal, es un nuevo derecho Real, introducido en la nuestra legislación, por la ley 25.509, agregando al art. 2503 del Código Civil, que enumera los derecho reales, el inciso 8 "La Superficie Forestal". Según lo dispone esta ley en su art. Primero, "Es un derecho Real Autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o Silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de una plantación ya existente pudiendo gravarla con un derecho real de garantía". Se trata de un derecho de uso, goce y disposición de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar en esa superficie forestación o adquirir una forestación ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento. Se conciben entonces dos supuestos:
- Derecho Real concedido por contrato por un tiempo no mayor de 50 años a favor de un tercero para realizar en la superficie de un fundo, forestación o Silvicultura.
- Derecho Real sobre cosa propia, llamada propiedad superficiaria concedido por el propietario del suelo, respecto de una constitución o forestación ya existente, dando lugar a dos propietarios, uno del suelo y el otro de la superficie.
Este derecho si bien es reciente en nuestra legislación, posee antecedentes en la antigüedad, pero no como derecho de superficie forestal, sino como derecho de Superficie que es su género.
- En el derecho Romano Antiguo no se podía concebir que la propiedad de la Superficie sea distinta a la del Suelo. Existía el principio "Superficie solo cedit", donde todo lo construido sobre un inmueble ajeno quedaba en propiedad del dueño de ese fundo. Nace luego el "Ager Públicus" por el cual se otorgaban a los particulares tierras públicas para que en ellas se realicen construcciones o cultivos. Pero en el derecho pretoriano, el Pretor concedía un interdicto y una acción Real, el "Superficiebus" y "Utilis in rem Actio", respectivamente, con los cuales quienes edificaban en suelo ajeno podían arrendar ese suelo por muchos años, dando origen al Derecho de Superficie.
- En la Edad Media, con el Feudalismo, el Rey otorgaba al Señor (Príncipe, Duque, Barón), vastas extensiones de tierras. Este señor celebraba con sus vasallos contratos de feudo, con el cual le permite habitar y explotar fracciones de tierra contra el pago de una prestación en dinero o en especie.
- En el Derecho Español, en su antigüedad no se concebía el derecho de superficie, pero hay un antecedente con los reyes católicos, donde Fernando de Aragón lo faculta a Cristóbal Colón, a repartir Tierras de la Isla La Española, con la condición de habitarla por 4 años, desde la entrega de las tierras y el deber de hacer las plantaciones por la cantidad señalada por el Almirante, además de pagar por ello, con parte de su producción o descubrimientos que haga en la propiedad. 11
Hoy en día la doctrina española define al derecho de Superficie como "El derecho otorgado a una persona para edificar o plantar en suelo ajeno mediante el pago de un canon al dueño del mismo. En el año 1956 la Ley 12.556 sobre "Régimen del Suelo y Ordenación Urbana" o llamada también "Ley del Suelo", lo establece y sufre sucesivas modificaciones por leyes como la del año 1975 (ley 23.568) que nos llevan al actual Régimen del Real Decreto Ley 1/1992 que lo define como "La facultad que tiene una persona, denominada superficiario, para edificar plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado plantado como un verdadero propietario, durante el plazo estipulado, generalmente temporal, a cambio de pagar un canon o precio por ello".
- En el derecho argentino: Velez no incluyó el derecho de superficie en la enumeración del art. 2503 del Código Civil y explica en la nota al mismo artículo que considera mas conveniente adherirse al derecho romano Antiguo, que no admite que exista un propietario de la superficie independientemente del propietario del suelo, porque este derecho desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos.
Antes de la inclusión de este derecho por ley 25.509 con fecha de noviembre del año 2001 ha habido un proyecto de Código Civil 1998 del Dr. Alterini, que incluye el derecho real de Superficie en el libro V, titulo VI, donde encontramos las disposiciones generales entre los articulo 2018 y 2023, en la cual la define como "la superficie es el derecho de construir o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construcción o forestación ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento, por un plazo determinado que no exceda los cincuenta años, puede convenirse la renovación del plazo en forma expresa, por un lapso que no exceda los cincuenta años contados desde su celebración." Según este proyecto los legitimados para constituirlo son los titulares de derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal. Aquí el propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponda a su derecho pero sin turbar los derechos del superficiario. Y en el Capitulo II llamado Disposiciones Particulares, que se extiende entre los arts. 2024 y 2028, determina que se aplican las normas de construir y forestar, y establece que se puede extinguir el derecho real de Superficie por su no uso durante diez años consecutivos y además brinda el derecho a el superficiario a hipotecar lo construido o forestado.
Wolf: "Es el derecho de tener una edificación o una plantación sobre un fundo ajeno". Hedemann: "Es un derecho enajenable y transmisible por vía de herencia a tener una construcción sobre o bajo la superficie de un predio ajeno.1.Barbero: "No es mas que un derecho de propiedad, limitado a la superficie o las obras existentes en el suelo, nace de la necesidad de poner un remedio a las consecuencias antieconómicas del concepto romano de dominio" Código Alemán: Derecho heredable y enajenable de tener una construcción sobre o debajo la superficie de una finca. (Erbbaurecht) Código Italiano: El propietario puede construir el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construcción a favor de otro que adquiere la propiedad de ella". Código Suizo: El propietario puede establecer a favor de un 3ro una servidumbre, confiándole el derecho de tener obras, o construcciones ya sea sobre el fundo o debajo de él.
La ley 25.509, fue promulgada de hecho el día 14 de noviembre del año 2001, incorporando el derecho Real de Superficie. Creemos necesario hacer un análisis minucioso de esta, para poder tener una visión integra de las particularidades de este nuevo derecho. Artículo 1: créese el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura de conformidad al régimen previsto en la ley de inversiones para bosques cultivados, y a lo establecido en la presente ley. Si observamos el código civil advertiremos que en su artículo 2614 el legislador ha prohibido este derecho real, tal vez sin necesidad por lo dispuesto en el 2502 que en su nota expresa el porque de la prohibición, remitiéndonos a la historia, con el ejemplo de Roma que tenía un pequeño número de derechos reales y especialmente determinados diferenciándolos con el derecho español que tenía multiplicidad en la misma materia que daba como resultado que los escritores españoles se quejaban de los males que habían producido los derechos reales sobre la misma cosa. Con esto Vélez nos afirma que las experiencia nos deja una enseñanza " la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y pleitos ". Lo que debería tenerse en cuenta es que con el nombre de superficie no encajaría con esta ley porque siguiendo a Guillermo Allende y la nota del artículo 2503 llegamos a la conclusión que en la superficie la tierra se entrega para su edificación con lo cual su verdadero nombre sería de enfiteusis que es el derecho de cuidar de un fundo y gozar de el. Sin embargo algunos autores como Marina M. de Vidal creen que se tomaría a la superficie por extensión comprendiendo las plantaciones. Llama la atención que el objeto de este derecho es limitado por la ley 25080 lo cual es un inmueble susceptible de forestación y silvicultura, esta ley establece un nuevo régimen de inversión para nuevos emprendimientos, con el requisito de que necesita para su aplicación la adhesión de las provincias a través del dictado de una ley provincial. Con lo dicho la constitución del derecho requiere la adhesión de la provincia donde se encuentre el inmueble, debe existir un proyecto, que la persona no se encuentre inhabilitada en el artículo 26 de la ley 25080. ¿que deberíamos comprender con todo esto?, parecería ser que superficie del primitivo 2614 no comprende a este derecho porque necesita de una ley anterior que lo habilite y encima su objeto es restringido, con esto no damos en cuenta que lo que realmente los legisladores tuvieron en cuenta es que no produzcan los males de la edad media. Articulo 2: el derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre cosas propias, que otorga el uso goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía. La primera clasificación que nos dan los tratadistas sobre derechos reales es sobre cosa propia y cosa ajena, lo únicos ubicados en la primera son dominio y condominio y propiedad horizontal, el resto de los derechos reales son sobre cosa ajena que también se los cita como desmembraciones del derecho de propiedad y que pueden ser de disfrute o de garantía. Recientes autores han creído erróneo y ubican al derecho real de superficie forestal como derecho sobre cosa ajena, de disfrute. Creemos inadecuada la crítica, porque la propia ley lo define diciendo que es un derecho real de cosa propia temporariamente, esta última es la palabra clave que sería por un tiempo determinado sin negar que una vez transcurrido el plazo la propiedad de la superficie vuelva a ser del nudo propietario. La ley otorga al titular el derecho de uso y goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura, en este párrafo nos damos cuenta de que esta mal puesta la palabra facultad que debería ser obligación porque si se ejerce otros actos o no se ejerce actos se pierde el derecho real de superficie forestal. El titular del derecho, nos dice la ley, puede gravar con derecho real de garantía con lo nos costaría encasillarlo en hipoteca, porque según el código debe ser dueño del inmueble y de prenda porque debería estar talado o sea separado del inmueble. La solución es crear una nueva hipoteca de superficie forestal con la cual podríamos separar la tierra del inmueble y con esto se derogaría tácitamente el artículo 2315 que nos hablan de inmueble por accesión. Artículo 3: el propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie forestal. Con este artículo encontramos correlación con el nudo propietario en materia de usufructo, en el artículo 2916 se encuentra el ius abutendi que sigue conservando el propietario, lo cual nos parece apropiado. Artículo 4: el propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie forestal, no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato, ni turbar los derechos del superficiario, si lo hace el superficiario puede exigir el caso de turbación. En este nos parece correcto que como en el usufructo no se pueda constituir otros derechos reales sobre la vigencia del mismo que afectaría el derecho de uso y goce del superficiario. Lo que si nos parece erróneo es prohibir al propietario constituir una hipoteca si este sigue conservando el ius abutendi y como si fuera poco el hipotecario deberá respetar los derechos del superficiario en caso de constituirse la misma. Respecto a los derechos en caso de que fuere turbado, el superficiario, la ley se limita al caso de turbación o sea a la acción negatoria. Nada se menciona respecto a la desposesión y de la defensa del derecho mediante la acción reivindicatoria, la que aún cuando la ley nada menciona no se encuentra excluida en virtud de los principios generales que rigen las defensa de los derechos reales. Lo conveniente, hubiera sido no citar un caso particular, porque los derechos reales siempre tienen una defensa ante cualquier ataque. Artículo 5; el derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición de la posesión. Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros en el registro de la propiedad inmueble de jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente. La adquisición de derechos solo puede ser por contrato, no existiendo otra forma como el usufructo, uso y habitación. El contrato puede ser oneroso o gratuito, para el caso de ser oneroso el precio puede ser denominado pensión o cannon, como en la enfiteusis, o solarium como en la superficie. Las formas del contrato, es la escritura pública. La ley abunda en detalles, al exigir dicha formalidad, toda vez que la misma se encuentra prevista en el artículo 1184 inciso 1 del código civil. También abunda en detalles al exigir la inscripción en el registro de la propiedad inmueble, de la constitución del derecho real, a los fines de su oponibilidad a terceros ya que el artículo 2505 del código civil impone idéntica formalidad. Establece la ley que se abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente. El folio real, tal como ha sido concebido, contiene la historia de cada inmueble, surgiendo del mismo su titular, afectaciones al dominio y levantamientos. La constitución del derecho real de superficie forestal debe inscribirse en los casilleros destinados a las afectaciones, tales como superficie, usufructo, hipoteca, embargos, etc. careciendo de practicidad la existencia de dos folios para un mismo inmueble, aun cuando se encuentra correlacionado como lo exige la ley. Hemos encontrado un antecedente en el derecho comparado en el código alemán en el art. 1015, donde el derecho real de superficie va en hoja aparte sin perjuicio de la anotación en el folio correspondiente al inmueble. Artículo 6: el derecho real de superficie forestal tendrá un plazo máximo de duración por cincuenta años. En caso de convenirse plazos superiores, el excedente no valdrá a los efectos de esta ley. Surge de la norma que se trata de un derecho temporal, cuya duración no puede exceder de cincuenta años. Si las partes convienen un plazo mayor deberá reducirse el mismo en cincuenta años. No se hace en este caso la distinción del artículo 2920 del código civil entre personas físicas y personas jurídicas, circunstancias esta que esta limitada a veinte años. No formula aclaración la ley respecto a las situaciones que pueden surgir de la muerte del superficiario o cesación de la exigencia legal de la persona jurídica, ya sea por liquidación, vencimiento del término de duración de la sociedad sin que fuera prorrogado, quiebra, etc,. Por analogía, en derechos reales no es conveniente la misma, pero en este caso la ley ha omitido considerar una situación importante, deberá aplicarse las normas del usufructo, es decir que el derecho no se transmite a los sucesores en el caso de las personas físicas extinguiéndose el derecho, al igual que en el caso de personas jurídicas. Respecto de las plantaciones que subsisten en ese momento deberán aplicarse las reglas del articulo 11 de la ley, quedando los herederos y/o socios el derecho de exigir las indemnizaciones que nazcan del mayor valor que adquiera el inmueble por las plantaciones o mejoras efectuadas. Artículo 7: el derecho real de superficie forestal no se extingue por la destrucción total o parcial de lo plantado, cualquiera fuere su causa. Siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres años . Este articulo es similar al art. 1016 del cód. alemán, diferenciándose nuestra ley que establece un plazo de tres años para que el titular del derecho realice nuevas plantaciones. Para el caso de no efectuarlas el derecho se extingue. Artículo 8: el derecho real de superficie forestal se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por consolidación en una misma persona de las cualidades de propietario y superficiario o por el no uso durante tres años . A la extinción del derecho analizada en el artículo anterior, agrega la ley la renuncia expresa del superficiario al derecho real. La misma debe ser formalizada en instrumento público e inscripta en el registro de la propiedad inmueble, a los fines de ser oponible a terceros. El vencimiento del plazo contractual, causal común de todos los contratos, deja asimismo la voluntad de las partes, pactar la extinción al cumplimiento de una condición resolutoria. La consolidación en una misma persona, se produce cuando por transmisión, por actos entre vivos o mortis causa el superficiario adquiere el derecho real de dominio del nudo propietario. La última causal de extinción es el no uso por el término de tres años. Entendemos que el plazo es correcto, toda vez que esta relacionado con la facultad del superficiario de realizar forestación o silvicultura y durante este tiempo la tierra se encontraría improductiva. Siguiendo a nuestro ilustre codificador diremos que el modo de extinción no es en el fondo mas que una prescripción. Así no se exige del que de ella se prevale ninguna condición de posesión (nota al art. 2924 cc). Artículo 9: la renuncia del derecho por el superficiario, o su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones. Está presente en la norma el adagio los contratos deben cumplirse. El superficiario deberá indemnizar al nudo propietario por la extinción del derecho producida por las causales citadas en el artículo. Incluso deberá pagar el canon y/o pensión y/o solariúm, hasta el vencimiento del plazo pactado, todo ello salvo convención en contrario al momento de constitución del derecho o posteriormente. Artículo 10: en el supuesto de extinción del derecho real de superficie forestal por consolidación, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y efectos. La extinción del derecho por consolidación se produce, tal como fue expresado, cuando el superficiario adquiere del nudo propietario el derecho real de dominio. En este caso el superficiario pasará a ser el dominus, y tendrá para si el ius utendi, fruendi y abutendi. Pensamos que la norma se refiere al caso previsto en el usufructo en el artículo 2931, cuando el usufructuario y el nudo propietario enajenan sus derechos a un tercero. En este caso subsisten los derechos y obligaciones pendientes de cumplimiento, entre superficiario y nudo propietario hasta el momento de la enajenación al tercero. Artículo 11: producida la extinción del derecho real de superficie forestal, el propietario del inmueble afectado, extiende su dominio a las plantaciones que subsisten, debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento. La ley no distingue la forma en que se produce la extinción del derecho y tampoco si ha existido culpa del superficiario. Establece el pago de una indemnización a cargo del nudo propietario y a favor del superficiario por el mayor valor que haya adquirido el inmueble, por las plantaciones efectuadas durante la vigencia del derecho real y hace suyas las mismas al momento de la extinción. La ley autoriza a las partes el pacto en contrario. Artículo 12: modificase el artículo 2614 del código civil, el que quedará redactado de la siguiente manera: artículo 2614. los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerlos censo ni renta que se extienda a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna. Se ha eliminado ni de superficie que el codificador había consignado luego de enfitéuticos. Mucho se ha escrito sobre el artículo 2614, abundantes criticas sobre su redacción y sobre su necesidad. De acuerdo al mismo, solo se autoriza la constitución de censos y rentas hasta un término de cinco años. Ocurre que dicho derecho real no tiene regulación y solo son mencionados en la norma. Por otra parte, con lo dispuesto en los artículos 2502 y 2503 del código civil no es necesario consignar que derechos reales no están permitidos. El legislador ha perdido la oportunidad de derogar un artículo que carece de un interés práctico al sancionar la ley que comentamos y no limitarse como lo hizo el derecho real de superficie, que ahora es un derecho permitido por la ley. Artículo 13: agregase al art. 2503 del código civil como inciso 8° "la superficie forestal ". El artículo 2503 del código civil enumera los derechos reales que tienen regulación en el código civil. Existen innumerables cantidad de derechos reales extra código, que no se encuentra citado en el artículo 2503, tales como el derecho real de propiedad horizontal, es decir que no era necesario el agregado. Ahora bien, si la intención del legislador era efectuar el agregado, lo correcto hubiera sido seguir un orden lógico jurídico y no un orden cronológico por fecha de aparición. Nuestro ilustre codificador, tan criticado y nunca superado por quienes pretendieron modificar sus claras normas, tuvo en cuenta al formular los derechos reales, la clasificación de los mismos y así en el primer inciso se encuentran los derechos reales sobre cosas propias ( dominio y condominio), en los tres siguientes los derechos reales sobre cosa ajena, de disfrute ( usufructo, uso y habitación y servidumbres activas ) para finalizar en los últimos tres derechos reales sobre cosa ajena, de garantía ( hipoteca, prenda y anticresis). Si el derecho real de superficie forestal, es sobre cosas propias y de disfrute debió ser consignado a continuación de dominio y condominio y modificar los números de los incisos siguientes, siendo el último 8 anticresis. Artículo 14: la presente ley es complementaria del código civil. Artículo 15: comuníquese al poder ejecutivo. Hemos pretendido dar una idea general sobre el derecho real de superficie forestal, señalando su funcionamiento y deficiencias .
5. Beneficios resultantes del Derecho real de Superficie Forestal
Las ventajas que pueden resultar de este derecho, son muy importantes especialmente económicas ya que importan abrir posibilidades en el trafico inmobiliario privado, facilitar políticas del suelo en Administraciones públicas, aumentando el valor de la propiedad para el propietario de ella, al realizar el superficiario obras, construcciones o plantaciones. Pero principalmente se da el caso de que cuando el propietario de un inmueble no desea o no pueda por dificultades económicas explotar su propiedad, tenga la posibilidad de constituir un derecho de superficie forestal, sobre la superficie de su inmueble a un tercero que tendrá la facultad de disponer de la superficie física y jurídicamente, de modo que favorezca el progreso urbano y en beneficio social. Además no requiere una gran inversión ya que para forestar no se requiere la adquisición de la propiedad, sino solo se deberá pagar un canon o solarium (en caso de ser un contrato oneroso) por el tiempo de uso que no puede exceder de cincuenta años. Muchos se han empecinado en hacer parecer a la forestación como un instrumento de destrucción de la productividad del suelo, esto en realidad no es así, ya que no posee efectos negativos, sus efectos ecológicos se incluyen en los beneficios, ya que al forestar una propiedad, se reduce y hasta se evita la erosión, y además desde que se plantan los árboles y hasta que son adultos, estos son grandes consumidores de dióxido de carbono del ambiente y grandes productores de oxígeno.
Autor:
Manuel Bilinski