En consecuencia, y dada la trascendencia que dichos principios tienen en función al fin previsional que el nuevo régimen jubilatorio persigue, dispuso su debida tutela penal, dictando -entre otros- los tipos penales de los arts. 135, 138, 139 y140 de la Ley 24.241.
Para que no quedaran dudas acerca de su voluntad protectora expresó: "…éste es un sistema al que queremos dotar de todo el rigor necesario, a tal punto que se prevén penas no excarcelables por delitos que, obviamente, no tienen la gravedad de un homicidio premeditado…"
Y para dejar expresamente asentado la importancia de las nuevas figuras penales en orden a la protección de los nuevos principios previsionales, abundó: "…los integrantes de la Comisión de Legislación Penal nos han realizado una serie de observaciones que hemos aceptado, con excepción de aquellas que proponen reducir las penas, dado que nuestro criterio es mantener la severidad a los efectos que este tipo de delitos no sean excarcelables…"
La voluntad del legislador -plasmada en la redacción de la nueva ley previsional- debe ser el norte que guíe la interpretación del Juzgador al analizar la presente figura.
De haber querido el legislador extender la protección solamente al acto falsario de la incorporación, bien podría haber recurrido sin más a la solución legislativa prevista en el primer párrafo del artículo 292 del Código Penal de la Nación.
Particularmente por cuanto la pena prevista para ambas figuras es la misma.
Pero la figura del art. 292, primer párrafo, del Código de Fondo tutela la veracidad de los documentos privados, bien jurídico totalmente diferente del que el Legislador persigue tutelar con el art. 135 de la Ley 24.241.
De allí que la nueva figura penal creada -toda vez que se dirige a tutelar un bien jurídico diferente- posee características diferentes a las de la falsificación y -en consecuencia- se debe regir por otras reglas que las aplicadas a ésta.
La figura del art. 135 incluye como presupuesto de una de sus modalidades de comisión a la figura del primer párrafo del art. 292 C.P.
Esta distinción es importante: la conducta reprimida por el art. 135 de la Ley 24.241 no es una modalidad comisiva particular de la figura del art. 292 del Código Penal.
Por el contrario, esta última figura es una de las modalidades comisivas de la figura especial -la incorporación sin la firma del trabajador por medio de su falsificación-, tal como lo avala la redacción del art. 135 de la Ley 24.241, y queda subsumida dentro de ésta.
Ello se verifica al analizar que no toda incorporación irregular sin firma del afiliado se produce mediante una falsificación de firma.
Pero necesariamente toda falsificación de firma en una Solicitud de Afiliación o de Traspaso resulta en una incorporación irregular.
El bien jurídico tutelado deviene así en un presupuesto tácito de la norma o, en su caso, en un elemento negativo del tipo penal.
De igual manera se puede concluir que no toda incorporación irregular -sin firma del trabajador- deviene en una conducta delictiva.
Sólo poseerá este carácter aquella que en el caso concreto afecte el derecho de libertad de elección de Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.
Así el fin perseguido por la tutela penal se consuma, evitando posibles e innecesarias extensiones del tipo penal y dejando sólo dentro de la órbita de lo punible aquellas conductas que cumplen con su presupuesto fáctico: la lesión al derecho del trabajador de poder elegir libremente la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones en la que desee capitalizar su ahorro previsional.
La tutela penal establecida por el legislador se dirige a la defensa efectiva del ejercicio del derecho de libre elección y no a la defensa de la manera en que se instrumenta la misma.
Ello se verifica en la práctica diaria del proceso crítico de afiliaciones y traspasos de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.
Muchos son los supuestos en que pueden verificarse incorporaciones irregulares sin la firma del trabajador y sin que medie la falsificación de ésta.
A fin de poder clarificar la presente cuestión, cabe efectuar una consideración inicial:
La AFIP / Administración Federal de Ingresos Públicos es el organismo encargado de validar las incorporaciones y las bajas del Sistema de Capitalización.
A tales efectos, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones presentan ante dicho Organismo la información correspondiente en soporte magnético, sin la correspondiente documentación respaldatoria en soporte papel. En el caso, las solicitudes de afiliación.
De manera tal que si la información presentada refiere a un trabajador nuevo y sus datos personales coinciden con los obrantes en la A.F.I.P., dicha incorporación es validada, en tanto cumpla con los restantes requisitos de la reglamentación.
Atento estas características del sistema, es que la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones implementó un sistema de control interno en cabeza de las AFJP, cuyo incumplimiento es considerado una falta grave.
Por su parte, el Organismo de Control fiscaliza en general el cumplimiento del proceso crítico de afiliaciones y traspasos de manera integral e integrada, en virtud del cual verifica el control interno efectuado por las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y efectúa el control directo sobre las propias solicitudes de afiliación y de traspaso, con un criterio muestral basado en estándares internacionales.
Las especiales características del sistema son las que determinan en la práctica la posible existencia de incorporaciones irregulares sin contar con la firma del afiliado pero sin que las mismas constituyan conductas delictivas.
A título ejemplificativo cabe mencionar una de las hipótesis que se verifican en la práctica diaria: la presentación de una Solicitud de Afiliación cuyo formulario no posee la firma del trabajador, pero la documentación anexa que integra la Solicitud de Afiliación la contiene en todos los casos.
A fin de poder comprender el ejemplo propuesto se deben efectuar una serie de precisiones acerca de las características de las Solicitudes de Afiliación.
Conforme el art. 5° de la Resolución SAFJP N° 767/95 y sus modificatorias, la Solicitud de Afiliación se integra: a) por el formulario "Solicitud de Afiliación" propiamente dicho, que debe contener como mínimo -sin tachaduras o enmiendas no salvadas por los afiliados- los datos obligatorios de los incs. a/f; y b) por la documentación adicional obligatoria enumerada por los incs. g/j).
Dentro de los datos obligatorios, la firma y aclaración del trabajador es uno de los requisitos de validez de las Solicitudes de Afiliación (inc. e).
La documentación anexa requerida -y cuya debida integración es otro de los requisitos de validez- es la siguiente:
a) Para el caso de trabajadores en relación de dependencia, la copia del último recibo de sueldo con las formalidades previstas en el art. 140 de la LCT, modificado por la Ley 24.692, o certificado de empleo original donde conste el número de CUIT del empleador, o documentación equivalente. Dicha documentación no podrá tener una antigüedad superior a sesenta días desde la fecha de su expedición (inc. g).
b) Para el caso de trabajadores autónomos, fotocopia del comprobante de otorgamiento de C.U.I.T. o de otra constancia otorgada por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) que lo reemplace o del talón de pago de aportes, cuya antigüedad no exceda de tres meses (inc. h).
Esta documentación debe contener una constancia manuscrita de puño y letra del trabajador que diga. "Me afilio a… (denominación de la AFJP)", el lugar, la fecha, su firma y aclaración (inc. i).
c) El ejemplar para la AFJP del formulario sobre Oferta Complementaria (inc. j), por medio del cual se informa a los trabajadores que ninguna AFJP puede ofrecerle bienes o servicios con la intención de que se afilie, traspase o permanezca en la AFJP (Anexo III).
Este ejemplar debe contener el lugar, la fecha, la firma del afiliado y su aclaración. Por su parte, el ejemplar para el afiliado o beneficiario debe contener el lugar, la fecha, la firma del promotor y su aclaración.
En el presente ejemplo, verificada la identidad del trabajador mediante la coincidencia de datos personales en la totalidad de elementos que integran una Solicitud de Afiliación -datos que fueran tomados de sus originales al momento de la suscripción, conforme el art. 5 bis de la Resolución SAFJP N° 767/95- y constatado que ejerciera inequívocamente su derecho de elección -lo que fuera expresado mediante su firma y aclaración en toda la documentación, así como por la leyenda manuscrita requerida-, se ha posibilitado en determinados casos concretos y específicos la incorporación del trabajador, no obstante no contar la Solicitud de Afiliación con su firma.
Criterios de interpretación a favor de la defensa de la libertad de elección del trabajador -en defensa de su interés y del Sistema Previsional- han hecho prevalecer su voluntad de elección por sobre la irregularidad de la incorporación. Sin perjuicio de ello, esta última es susceptible de la sanción administrativa prevista por el art. 118, inc. rr) de la Ley 24.241.
En el presente caso se verifica que se consuma la incorporación sin contar con la solicitud firmada por el trabajador, pero que esta circunstancia no afecta su derecho de libre elección de AFJP. Por el contrario, lo realiza.
De aplicar la interpretación estricta de la norma, la presente conducta se encontraría alcanzada por la figura del art. 135 de la Ley 24.241.
En cambio, la interpretación amplia de la norma es la que posibilita que el tipo penal del art. 135 de la Ley 24.241 se aplique sólo a los casos en los cuales la incorporación sin la firma del trabajador menoscabe el derecho de libre elección, cumpliendo la función para el cual fue creado.
Adecuación a derecho del tipo penal del art. 135. Uno de los principios de interpretación jurídica señala que toda norma debe ser analizada a la luz de la totalidad del ordenamiento jurídico vigente, atendiendo en su armonización a la voluntad del legislador, sin presumir su error.
Atento ello es que se considera necesario efectuar un análisis de la situación comprendida por la tutela del art. 135 de la Ley 24.241.
Es dable deducir por los principios de la sana crítica que quien falsifica la firma de una persona en un documento privado bien puede falsificar algunos otros de sus datos personales.
De allí se deriva como razonable que el domicilio real declarado en una Solicitud de Afiliación irregular pueda ser también falso, dado que de declararse el verdadero el afiliado involucrado tomaría inmediato conocimiento de la actividad ilícita -la indebida incorporación-.
Y esto implicaría para el promotor interviniente -según las pautas habituales de contratación de las AFJP- el no cobro de la comisión -fin que persigue con la incorporación irregular-, por cuanto por lo general el pago de la misma se efectúa una vez acreditado el primer pago de aportes o una vez aprobada la afiliación, lo que resulta al mes siguiente de la suscripción.
De allí se sigue que el trabajador que optó válidamente por el Régimen de Reparto -y que fuera incorporado irregularmente, con indicación de un domicilio real falso- no demuestre extrañeza por no recibir notificación alguna de una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que le informa sobre su incorporación, por cuanto nunca eligió ninguna.
Sólo podrá enterarse de la afectación de su derecho de libre elección al momento de querer afiliarse a alguna AFJP y se rechace su voluntad por encontrarse ya afiliado a una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.
De aplicar la interpretación estricta de la norma, el momento en que se impide el ejercicio del derecho de elección es irrelevante, toda vez que el momento consumativo del delito se produjo a la época de la suscripción de la solicitud o de la incorporación.
La interpretación amplia, en cambio, recoge el momento en que el afiliado ve frustrado el ejercicio de su derecho de libre elección como aquél en que el delito se ve consumado.
Cabría en este momento preguntarse acerca de las consecuencias prácticas de una y otra interpretación.
Con la aplicación del criterio interpretativo estricto se estaría conviniendo en que la voluntad legislativa fue consagrar una suerte de delito perfecto o -más inexplicable aún- una suerte de delito de imposible punición.
Ello por cuanto por las características del proceso de afiliación y por la propia naturaleza de la incorporación irregular por medio de la falsificación de firma, el afiliado en rara oportunidad tendría tiempo hábil a fin de poder acogerse a la tutela penal con cierta probabilidad de éxito -la cual, como en toda causa penal, necesariamente queda sujeta al cumplimiento de determinados requisitos-.
En la mayoría de los casos -tal como se ha verificado en la práctica, y en especial en períodos de incorporaciones masivas, como en el caso del traspaso de las cajas previsionales provinciales- toma conocimiento de dicha situación una vez prescripta la causa.
Se ha señalado anteriormente que en un documento en que se ha falsificado la firma de una persona cabe razonablemente derivar que también se pudieron haber falsificado algunos de los restantes datos personales, como en el caso, el domicilio real, lo que imposibilita que el trabajador tome conocimiento de la afectación a su derecho de elegir libremente dónde capitalizar su ahorro previsional.
De sostener la interpretación estricta, y dada la realidad descripta, cabría concluir que el legislador dispuso una tutela penal per se inefectiva, lo cual se contrapone con los criterios habituales de interpretación de una norma.
En la búsqueda de la voluntad real del legislador y en la armonización de la figura penal del art. 135 de la Ley 24.241 con el ordenamiento jurídico en general, cabe suponer que la figura penal en cuestión tiene un alcance diferente al que le asigna el criterio de interpretación estricta.
En este sentido, el criterio de interpretación amplia parece ser el más adecuado para el fin que tuvo el legislador presente al momento de su creación.
Al introducir al bien jurídico tutelado como un presupuesto implícito en la tipificación no sólo se restringe el universo de las situaciones alcanzadas por la prohibición penal, como se explicara, sino que se protege de manera efectiva uno de los principales principios en que se sustenta el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones creado por la Ley 24.241.
Ello se ve ratificado por el hecho de que la incorporación irregular no produce por sí misma perjuicios, en tanto los aportes del afiliado siguen el curso normal de todo aporte ingresado al Sistema de Capitalización; es decir, sufren el descuento de comisión y se ajustan según la rentabilidad obtenida en la administración del Fondo de Jubilaciones y Pensiones.
Podrá argüirse que de haberse elegido otra Administradora distinta de aquella en la cual fue incorporado mediante la afectación de su derecho de elección, habría sido diferente el resultado económico obtenido por el trabajador (menores descuentos por comisión, mayor rentabilidad, etc.).
Pero ello resulta eventual, toda vez que no puede establecerse a priori cuál sería el resultado obtenido en el tiempo por una Administradora a la cual hasta el momento en que el trabajador vio frustrado el ejercicio de su derecho de libre elección no había pensado derivar los aportes, toda vez que contribuía en el Régimen de Reparto.
Lo concreto es que el perjuicio real es la imposibilidad de ejercer el derecho de libre elección.
Dicho perjuicio impacta en todo el sistema previsional creado por el Legislador el que, como se señalara, concibió a la libertad de elección como una manera de reducir el fraude previsional.
De igual manera, cobra particular relevancia por cuanto por la afectación del derecho de libre elección se incorpora al trabajador a un régimen previsional que no había elegido, toda vez que las afiliaciones siempre producen la sustitución del Régimen de Reparto por el Sistema de Capitalización.
Y esto conlleva la desfinanciación del Sistema Público, al que se le sustraen ilegítimamente fondos que son destinados al pago de las prestaciones a su cargo.
Por ello se entiende que la interpretación amplia responde de manera efectiva a la protección del interés del trabajador.
Según sus principios, la figura típica del art. 135 requeriría no sólo un modo comisivo particular de incorporación irregular -en el caso, la falta de firma del trabajador en la Solicitud de Afiliación por su falsificación- sino además, y por sobre todo, la afectación del bien jurídico tutelado.
En consonancia con el derecho penal subjetivo consagrado por el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, el sujeto activo tiene en miras la afectación del bien jurídico tutelado, esto es, la incorporación del trabajador a una AFJP que no eligió libremente.
De no ser así, el delito reprimido por el art. 135 de la Ley 24.241 siempre sería de imposible realización, toda vez que si la voluntad del sujeto activo se encontrara dirigida a la falsificación de la firma siempre estaríamos en presencia del delito tipificado por el art. 292 del Código Penal.
Y es claro que esta no fue la solución pensada por el Legislador.
Ello se ve ratificado por el art. 149 de la Ley 24.241, que instaura como fuero de excepción la competencia de la Justicia en lo Penal Económico para los hechos que tuvieran lugar en la Ciudad de Buenos Aires y de la Justicia Federal para los hechos sucedidos en el Interior del país.
De igual manera, respalda este criterio de interpretación la existencia en el propio texto de la Ley 24.241 de modos válidos de incorporación sin contar con la firma del trabajador.
Uno era el contemplado por el art. 43 en su redacción original, que permitía en determinados casos que el empleador incorporara al trabajador a una AFJP sin contar con su firma.
De igual manera, aquellos trabajadores que no ejercen la opción en el tiempo reglamentario -los denominados "indecisos"-, son incorporados sin la firma del trabajador y distribuidos proporcionalmente entre las Administradoras que perciben la menor comisión, teniendo en cuenta la distribución geográfica de su red de sucursales.
Nótese que el art. 135, en la modalidad que se analiza, pune a quien incorpore a un trabajador sin contar con su firma.
Aplicando la interpretación estricta de la norma nos encontraríamos que en ambos el tipo penal estaría consumado.
Está claro que si el legislador hubiera querido proteger el modo en que se instrumenta el ejercicio del derecho de libre elección y no al derecho en sí mismo, nunca podría haber establecido estas excepciones.
O de haberlo hecho, habría redactado las mismas -o bien el tipo penal en cuestión- de manera tal que no se posibilitara su reproche penal.
Pero los ejemplos citados armonizan sin inconveniente alguno con el criterio de interpretación amplia.
No puede dejar de señalarse que la interpretación amplia del art. 135 -al extender el ámbito temporal de su vigencia- implica una mayor carga laboral para los fueros designados por el Legislador.
Pero no puede caber duda que el legislador -tras considerar esta posibilidad- ideó una protección especial, habida cuenta la trascendencia social tutelada en última instancia: el correcto funcionamiento del sistema previsional en general.
Generalidades. A fin de ampliar la presente cuestión, cabe efectuar una serie de consideraciones generales acerca de la figura del art. 135 de la Ley 24.241.
En primer lugar, que el derecho de libre elección de una AFJP no es un derecho en expectativa, sino que es un derecho concreto de carácter patrimonial.
Toda persona que se encuentra incorporada al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones -sea en el Régimen de Reparto o en el Sistema de Capitalización- lo posee. Y todo nuevo trabajador lo adquiere automáticamente desde el mismo momento de su incorporación al mercado del trabajo.
Con relación a la consumación, el delito se perfecciona al momento de la afectación del derecho de libre elección, con independencia del momento en que la incorporación irregular tuvo lugar.
Como todo delito de resultado se agota cuando queriendo ejercer la libertad de elección la misma no pudo ser ejercida por la existencia de una incorporación irregular previa.
Como nota distintiva este delito se caracteriza en que los efectos de la incorporación irregular se ven diferidos en el tiempo hasta el momento en que se quiere ejercer el derecho de libre elección de AFJP.
Nótese que en tanto el derecho de libre elección de AFJP no se ejerce el delito no tendrá lugar, no obstante la incorporación irregular.
Ello por cuanto -sin la denuncia de la violación de su derecho de libre elección de AFJP- no habría trabajador afectado.
Y no se concibe la existencia de un delito –salvo rarísimas excepciones- sin que el sujeto pasivo tenga conocimiento del mismo o de su resultado disvalioso.
Como todo delito de resultado admite la tentativa. La misma tendrá lugar, por ejemplo, cuando habiéndose producido la incorporación irregular no se ejerció aún el derecho de libre elección y se vio frustrado el resultado disvalioso.
Ello se ha verificado -en gran cantidad de casos- mediante la práctica fiscalizadora del control que ejerce la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, en tanto y en cuanto ha detectado la existencia de presuntas falsificaciones de firmas sin que los trabajadores afectados hubieran tomado conocimiento de ello.
Y la realización de posteriores pericias caligráficas vino a confirmar lo hallado por el ejercicio fiscalizador.
A partir de allí se procedió a la denuncia penal de los hechos y a la puesta en marcha de los mecanismos de regularización de la situación previsional del afiliado, a fin de encausar sus aportes al destino de su elección.
Por último, cabe señalar que la interpretación amplia del tipo penal del art. 135 de la Ley 24.241 no ha tenido favorable acogida judicial a la fecha.
No obstante las más de 18.000 denuncias penales efectuadas desde la fecha de su creación por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, el tema de la prescripción ha impedido en la mayoría de los casos que el Poder Judicial brindara la solución que estimamos ha sido diseñada por el Legislador, verificándose contadísimos casos de condenas, suspensiones de juicio a prueba o procesamientos.
Es dable esperar que el desarrollo del presente trabajo pueda coadyuvar a acercar una más efectiva defensa de los intereses previsionales de los trabajadores y del sistema previsional en general, suscitando un espacio de reflexión en procura de tal objetivo.
Mauricio Cueto
Abogado Penalista
| Página siguiente |