El Capítulo III del Título V de la Ley 24.241 tipifica el delito contra el derecho de libre elección de Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones de los trabajadores.
El art. 135 expresa: "Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años el que por imposición de requisitos no contemplados en la presente ley y sus normas reglamentarias para la incorporación o traspaso a una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones o valiéndose de cualquier otro medio, no admitiera la incorporación a una administradora o el traspaso a otra, de un trabajador obligatoria o voluntariamente incorporado al SIJP.
La misma pena sufrirá quien incorporare a un trabajador una AFJP sin contar con la pertinente solicitud suscripta por el mismo o lo diera de baja de su registro de afiliados sin observar los requisitos de la presente ley y sus normas reglamentarias.
Igual pena sufrirá quien, empleando medios publicitarios o denominaciones engañosas, o falseando o induciendo error sobre las prestaciones del SIJP o de una determinada administradora, o efectuando promesas de prestaciones complementarias inexistentes o prohibidas por esta ley o sus normas reglamentarias, o mediante promesas de pago en efectivo o de cualquier otro bien que no sean las prestaciones contempladas en esta ley, o mediante abuso de confianza, o de firma en blanco, o valiéndose de cualquier otro abuso, ardid o engaño, limitara de cualquier modo el derecho de elección del trabajador a elegir libremente la administradora de fondos de jubilaciones y pensiones a que desee incorporarse.
Será reprimido con prisión de 1 a 4 años, el que engañare a un trabajador que en forma obligatoria deba incorporarse al SIJP, adhiriendo a un servicio que no sea establecido en la presente ley o vendiéndole cualquier otro servicio o producto."
Sin pretender agotar el tema, el presente trabajo procura promover el debate de una figura penal relativamente nueva, de gran impacto social, toda vez que recae sobre uno de los pilares que anima el sistema previsional argentino.
El presente trabajo se abocará al análisis de uno de los modos comisivos previstos por la presente figura penal para la afectación del derecho de libre elección de una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones -tal el bien jurídico protegido-: la incorporación de un trabajador a una AFJP sin contar con la pertinente solicitud suscripta por el mismo.
La experiencia acumulada desde la creación del nuevo Sistema Previsional hace más de 12 años señala que el presente modo de incorporación se ha configurado habitualmente por medio de la falsificación de la firma del trabajador en la Solicitud de Afiliación o en la Solicitud de Traspaso.
A los efectos del presente trabajo tomaremos el caso de las Solicitudes de Afiliación, toda vez que si bien se verifica la misma hipótesis delictiva para las Solicitudes de Traspaso, estas últimas poseen características reglamentarias diferentes a aquellas.
Lo que la ley persigue punir con la presente figura típica no es la mera incorporación sin solicitud, ni siquiera la falsificación de la firma en dicho instrumento, siendo la falsificación sólo uno de los medios de incorporación sin solicitud suscripta por el afiliado.
Lo que la ley reprime es la afectación del ejercicio del derecho de libre elección de AFJP.
Esta premisa de base resulta fundamental, toda vez que de la misma se derivan efectos jurídicos diferentes a los producidos de considerar que el tipo penal en cuestión corresponde a la incorporación irregular del trabajador mediante la falsificación de su firma.
Dichos efectos se proyectan –entre otros- sobre el tema de la prescripción del delito. A lo largo del presente trabajo se procurará destacar distintas situaciones sobre el particular.
De considerar, en primer lugar, que el tipo penal refiere a la incorporación irregular por falsificación (interpretación estricta de la norma), la prescripción debería comenzar a correr a partir de la fecha de suscripción de la Solicitud de Afiliación o bien del momento en que la incorporación espuria tuvo lugar, esto es, el primer día hábil del mes siguiente a la fecha de suscripción.
Pero distinta es la solución si consideramos que el tipo penal -atento el bien jurídico que protege- se ve realizado cuando se impide de manera efectiva el ejercicio del derecho de elección (interpretación amplia de la norma).
En este caso, la prescripción necesariamente empezará a correr a partir del momento en que el trabajador en cuestión haya querido ejercer su derecho y el mismo le fuera negado por encontrarse ya incorporado irregularmente en alguna AFJP por alguno de los medios comisivos del art. 135 de la Ley 24.241, tales como el caso de la solicitud sin firma, del engaño o del abuso de confianza o de firma en blanco.
Adelantamos nuestra opinión en el sentido de considerar que la solución propuesta por el criterio amplio es la que mejor se corresponde con la intención que tuvo el Legislador al momento de la sanción de la Ley 24.241 y la más ajustada a derecho.
El presente trabajo procurará generar el espacio de debate adecuado para que la comunidad jurídica acuerde cuáles son las características que distinguen el presente tipo penal, toda vez que lo que se encuentra en juego es la protección de los fondos previsionales.
La intención del legislador. Al momento de la sanción de la norma, el legislador desarrolló y fundamentó los principios sobre los cuales se sustentaba el nuevo Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones que creaba.
Entre ellos introdujo, como novedad, los principios de libertad de elección de Administradora, de capitalización de los aportes y de transparencia.
Al referirse a la libertad de elección señaló que "(el gobierno…deberá consentir dentro de ciertos límites que los individuos manifiesten su voluntad en cuanto a disposiciones que incidirán en sus ingresos futuros como pasivos."
Con relación a la capitalización de los ahorros estableció el principio de equidad, señalando que "…se estima de singular relevancia que las personas se vean premiadas en función de los aportes efectuados durante todo su paso por la fuerza laboral."
Por último definió a la transparencia como "…el pleno conocimiento que los interesados deben poseer de la marcha del sistema, de tal manera que nadie pueda sentirse engañado por el no cumplimiento estricto de lo estipulado por la legislación, ni tampoco hacerse eco de falsa promesas o expectativas…"
La libertad de elección -en la voluntad del Legislador- resulta ser uno de los aspectos principales de la reforma previsional llevada a cabo en el año 1993.
A tal punton resulta un elemento central de la reforma que el legislador la considera como la herramienta más adecuada para evitar la evasión previsional.
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