El notario: ¿Árbitro o intérprete de la verdad? (página 2)

Según Couture, autor del más reconocido decálogo de ética notarial, la VERDAD (entiéndase verdad jurídica relativa) siempre esta permanentemente presente en la actividad notarial. Así vemos por ejemplo que: Que el concepto de fe pública se asocia a la función notarial de una manera más directa y se le debe rendir culto a la verdad. Su fin último es el deber ético de la verdad. Su actividad se ve orientada hacia la creación y el resguardo de la verdad jurídica. El notario actúa en el protocolo, génesis del acto jurídico, para crear el documento publico que es verdad jurídica. Actuando siempre con equidad debe garantizar la verdad como presupuesto para mantener la justicia y sus exigencias. Siendo su deber el ser un profesional del derecho, alguien con gran aptitud científica y filosófica, alguien comprometido con la justicia y la ciencia jurídica. Su deber es fortalecer el estado de derecho a través de la verdad y la seguridad jurídica. El notario, en su actuación, debe garantizar la verdad como presupuesto para mantener la justicia El deber primordial del notario es aseverar la verdad, asentar los hechos en el documento que se autoriza tal como se manifiestan a sus sentidos y no de otro modo. El principal deber del notario es la verdad, para que la escritura en la que se ve estampada su signo, sea considerada por todos como monumento indestructible de verdad.[13]

Hasta Miguel de Cervantes y Saavedra dice en el Licenciado Vidriera que el de Escribano "es un oficio que sin él, andaría la verdad por el mundo a la sombra de tejados, corrida y maltratada". Por lo que su testimonio posee un valor especial, como especial testigo de la verdad.[14]

Vemos de este modo que el tema de la verdad siempre esta presente en la actividad notarial, identificada concretamente en tres misiones que realiza: asesoramiento, legitimación y autenticación. Siendo eje transversal de todo su quehacer. Por lo tanto la cuestión es: ¿cómo es su relación con esta verdad?, ¿cómo debería entenderla?, ¿necesita el auxilio de otras disciplinas de las ciencias sociales?, ¿debe arbitrarla?, ¿debe interpretarla?, ¿qué debería hacer?…

Algunas consideraciones…

Consideramos que todas las sociedades tienen como fundamentos conceptos que las personas conocen y manejan a través de las palabras; el significado de aquéllos, la mayoría de las veces, es mucho más complejo que la noción que el común de la gente tiene de los vocablos que los contienen. Sin embargo, muchas personas creen tener la capacidad para hablar de las ideas que representan las palabras. De esta manera hay voces como verdad, democracia, justicia, igualdad, libertad, justicia social, gobierno, Estado, función pública, seguridad jurídica, etcétera; la lista es infinita. Estas palabras no tienen un significado concreto, ya que lo que encierran es un concepto.[15]

Por lo tanto habría que determinar el significado o concepto más o menos concreto de VERDAD, para lo cual se debería acudir a la rama de las ciencias sociales que ha tratado con mayor rigurosidad estos temas[16]la cual es la filosofía del lenguaje, también denominada analítica o hermenéutica.

Los estudios sobre el tema son bastante numerosos[17]pero podemos argumentar los lineamientos básicos planteados sobre el tema de la verdad:

• Nada en el mundo, ni objeto ni evento, seria verdadero o falso sino hubiera criaturas pensantes.

• La verdad es un concepto relacional. Con esto queremos decir que la verdad resulta de la relación del sujeto con el mundo y con los demás hombres.

• Toda creencia supone una convicción acerca de su verdad o falsedad. Si esto es así, entonces es preciso que manejemos el concepto de verdad.

• Desde el momento en que somos capaces de poseer pensamientos, deseos, intenciones, creencias, es claro que sabemos que fuera de nuestra mente existe una realidad en la que existen objetos, personas, en la que se suceden eventos y que es todo esto lo que otorga a nuestras creencias la categoría de verdaderas o falsas.

• Por eso señala que lo que caracteriza al pensamiento es la posibilidad de ser verdadero o falso, es decir, su contenido proposicional.

• Pero para poder determinar si una creencia es verdadera o falsa es preciso que manejemos el concepto de verdad. Si no fuera así todas nuestras creencias podrían ser falsas y sin embargo no seríamos capaces de reconocerlo. Si podemos realizar afirmaciones acerca de la falsedad de una creencia es porque manejamos el concepto de verdad.

• En tanto las creencias son subjetivas y en ese sentido son susceptibles de verdad o falsedad, la verdad es objetiva. La justificación de las creencias no es de carácter subjetivo. La mente no posee objetos que sean verdaderos o falsos. La mente posee estados. Dichos estados tienen su origen en eventos que están en el mundo. De allí su concepción externalista de la mente.

• Si somos capaces de manejar conceptos es porque podemos elaborar juicios acerca de las cosas[18]

• Evidentemente que muchas veces nos equivocamos y que sostenemos determinadas afirmaciones que resultan ser falsas. Sin embargo no sería posible que todas las creencias que poseemos sean falsas.

• Para determinar la verdad o falsedad de una creencia es necesario analizarla en sus vinculaciones con otras creencias, tanto propias como de los demás. Por eso lo que se propone es el holismo. Es decir comparar una creencia con las restantes y comprobar de ese modo si existe o no coherencia entre ellas. Pero por otra parte, y tratando de evitar toda forma de solipsismo[19]se propone comparar creencias propias con las creencias de los demás. Si esto es posible se debe a que todos somos seres racionales y que por otra parte la mayor parte de nuestras creencias son verdaderas.

Su relación con la función notarial…

Vinculando estos lineamientos con la función notarial podemos considerar que:

• Obviamente el notario y las partes son criaturas pensantes.

• Debe haberse establecido algún tipo de relación entre el notario con el mundo que lo rodea y con los demás seres humanos (en este caso sus clientes). Especialmente cuando el notario tiene que apreciar "… la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes" y dar "… fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado". Único aspecto en donde podría haber una labor interpretativa de la verdad (o sea en la aplicación de los principios de objetividad, de inmediación y de notoriedad[20]

• Este único aspecto bien podría ser tenido en cuenta para la aplicación de los lineamientos propuestos sobre el tema de la verdad, ya que implicaría una situación relacional entre el notario y sus clientes. Y este tendría que utilizar todo su sistema de creencias para intentar interpretar la "verdad" sobre la capacidad, libertad y conocimiento de los comparecientes. (menuda tarea si los notarios no poseen una formación humanística con un mínimo fundamento filosófico)

• Pero por otro lado se debe tener en cuenta que si bien la relación del notario con el mundo esta condicionado por sus creencias (verdaderas o falsas, racionales o irracionales) que posea este; los otros aspectos de su relación con las partes esta determinada por la ley positiva. Porque esta limita su labor interpretativa al ser taxativa sobre los requerimientos de legalidad de los actos jurídicos y contratos sobre los cuales debe dar fe pública.[21]

• Por lo que la función interpretativa de verdad deviene en casi inaplicable y lo conduce a una función mayormente arbitral de una "verdad" determinada por las normas. (la verdad en si en desplazada por la verdad jurídica en aras del principio de seguridad jurídica).

• En todo caso solo puede ver que haya una coherencia entre los actos jurídicos por el presenciados y su conformidad con lo establecido en la normatividad, aplicando el principio de legalidad.

• La posibilidad de error entonces podría provenir de una equivocada apreciación de la coherencia que debiera haber entre los actos y las normas. (Un error de apreciación arbitral).

Entonces podríamos considerar que principalmente el notario es más un árbitro de una verdad jurídica, pero que bien podría ejercer una labor interpretativa (un tanto limitada por las normas jurídicas) al aplicar los principios de objetividad, de inmediación y de notoriedad en su relación con los clientes; utilizando los lineamientos de la teoría de la verdad.

Cabe también reflexionar que la fe publica esta inspirada en una verdad jurídica relativa (que según hemos visto esta muy lejos de la VERDAD tal como ha sido planteada anteriormente) por determinación de la misma norma jurídica. Que esta verdad jurídica (sustentada en una suerte de "fe jurídica" que según se ve no esta debidamente fundamentada y mucho menos justificada) se la tiene en la practica como una verdad de contenido absoluto dentro del mundo jurídico, (que se nos muestra totalmente divorciado de la realidad social) es una verdad oficial que Iodos estamos obligados a creer, sin que entre en juego nuestra voluntad. El Estado nos impone su creencia, su aceptación y sólo podrá ser vencida judicialmente. . Se asume la verdad como algo dado, establecido que el notario puede administrar o arbitrar con toda su respetable buena fe.[22]

Concluimos con las siguientes citas que encierran la problemática que reviste la verdad:

Si Dios tuviera encerrada en su mano derecha toda la verdad y en su izquierda el único impulso que mueve a ella, y me dijera: «¡Elige!», yo caería, aun en el supuesto de que me equivocase siempre y eternamente, en su mano izquierda, y le diría: «¡Dámela, Padre! ¡La verdad pura es únicamente para ti!». Gotthold Ephraim Lessing (1729-1781).

"Nació la Verdad en un lugar grande, pero poco poblado. Fueron sus padres la Razón y el Desengaño. Salió embuelta en un capillo, no por afortunada sino por pobre. Por la calidad de sus padres no le estuvo mal el don: éste fue de sabiduría. Fue su rostro blanco y sus faciones hermosíssimas; fue creciendo siempre tan delicada como se suele dezir della. Procuró arrimarse a buenos y huyeron su compañía, que, aunque era muy hermosa, tenía mal olor en la boca. Ya era de razonable edad quando se le pegaron muchos, que dixeron ser sus amigos: parecieron antes sus deudos en lo poco que hizieron por ella". El nacimiento de la verdad. Juan Cortés de Tolosa.

Autor:

Ernesto Teodoro Portugal Torres

[1] Proviene del vocablo notarius (persona que escribe notas) significando funcionario público autorizado para dar fe de los contratos, testamentos y otros actos extrajudiciales, conforme a las leyes.

[2] "El Notario obedece a una necesidad social de dar fe y dar forma. Y ¿qué cosa significa dar fe? Dar fe tiene dos acepciones, una en sentido pasivo, y otra en sentido activo. Dar fe en sentido pasivo es creer en algo, en lo que dicen, por ejemplo, los medios de comunicación. Pero dar fe en el sentido activo en sentido jurídico es "robustecer con una presunción de veracidad los actos y los hechos sometidos a su amparo", como señala el notarialista español, Enrique Giménez Arnau. En nuestra opinión sería "robustecer con una presunción de veracidad los actos y el relato de los hechos sometidos a su amparo". Esto significa que, la intervención notarial implica una presunción iuris tantun de veracidad sobre lo que dice el notario; si se quiere contradecida hay que hacerla judicialmente". Becerra Palomino, Carlos Enrique. Alcances de la función notarial y su relación con la moral. Revista Notarius. Colegio de Notarios de Lima. N° 11. Lima 2004.

[3] Para la religión la fe es una virtud teologal, es la verdad relevada por DIOS, es certeza de lo que se espera, la convicción de lo que no se ve. Esta definición se encuentra en la Biblia dentro de las epístolas de San Pablo a los Hebreos. El pensamiento de San Agustín reafirma que la fe es "creer con firmeza lo que no es evidente", la que mueve montañas y alivia enfermos desahuciados.

[4] De la cual desarrollaremos sus connotaciones más adelante.

[5] Flórez Barron, Alberto. La función notarial. Rev. Notarius. Colegio de Notarios de Lima. N° 04. Lima 2001.

[6] El notario y su función social. Ortega Solís, Adalberto. Revista Digital de Derecho. Colegio de Notarios de Jalisco. México. En www.revistanotarios.com

[7] El trabajo del notario surgió por la necesidad de dar veracidad a los actos jurídicos que celebran las personas, cuando éstos fueron redactados de manera escrita; por tal motivo, el funcionario que se encargó de ello, tuvo un doble privilegio, sabía escribir y era nombrado para tal efecto.

[8] Históricamente hablando esta actividad la inician unos artesanos llamados: Tabeliones allá por el siglo III (Scriptores profesionales sin FIDES Pública), y que lo que hacen es bueno para la sociedad, la costumbre va dando un valor al documento resultante de esa actividad, hasta que en el siglo VIII, van surgiendo normas jurídicas; primero en el Reino Longobardo y luego entre los Francos (Lex Ripuaria) y entre los visigodos (Liber Iudiciorum, que hablan de los Scribae), reconociendo su existencia, pero sin regular su actividad ni los efectos jurídicos del documento que surge de la misma. Solo ya en el siglo XII en Bolonia, surge el Publicus Notarius que ostenta la fe pública ganada a pulso por una actividad desarrollada durante siglos, que la sociedad reconoce como benéfica.

[9] La fe pública (jurídica) presenta entre otras las siguientes modalidades: la notarial, representada por la actividad del notario dirigida a la autorización de los contratos y demás actos jurídicos extrajudiciales; la registral, que se refiere a lo hecho constar por el registrador de la propiedad y del comercio en los libros del Registro a su cargo; la judicial, atribuida al secretario judicial, en su calidad de autenticador de las actividades del proceso, y la mercantil, confiada a los corredores de comercio, en relación con sus funciones características.

[10] Se puede argumentar que la fe publica de la que se esta hablando es la que la ley obliga a considerar y amparar como verdad jurídica. Fe pública, por lo tanto no seria sinónimo de verdad absoluta, seria sinónimo de verdad relativa.

[11] "En primer lugar, la veracidad. Mixán Mass dice que es "inexcusable el deber que asume el notario de actuar con fiel observación de la verdad en el caso concreto". La veracidad es la esencia de la Función Notarial, es todo lo que debe rodear a la Función Notarial, y hemos dicho lo que significa dar fe en sentido jurídico, en otras palabras es atestiguar solemnemente, y lo que dice el notario se presume que es cierto, le da autenticidad, le da certeza. No se puede admitir de ninguna manera que un notario mienta, porque de hacerla pierde su razón de ser como notario. Si nosotros leemos las normas que históricamente han regulado la Función Notarial, como el Folio Real, las Siete Partidas. etc., veremos que cuando un notario -escribano en ese momento- mentía, por ejemplo, se le mandaba cortar el brazo o la mano. Si hoy un notario falta a la verdad, incurrirá en responsabilidad penal, responsabilidad civil y responsabilidad administrativa. Pero aquí va la importancia de la Ética, porque no olvidemos que la Moral con el Derecho tienen esos famosos círculos concéntricos que en el centro se confunden, encontrando allí que hay determinadas normas que no tienen implicancia jurídica, que son normas autónomas, pero en otras sí hay confluencia entre el Derecho y la Moral…" Becerra Palomino, Carlos Enrique. Alcances de la función notarial y su relación con la moral. Revista Notarius. Colegio de Notarios de Lima. N° 11. Lima 2004.

[12] Peralta Tresierra, Carmen. La deontología notarial frente a los clientes, al colega y el estado. Revista Notarius. Colegio de Notarios de Lima. N° 08. Lima 2003.

[13] Los resaltados en negrita son nuestros.

[14] Ídem

[15] El notario público. Funcionario al margen del estado. Pedraza, Enrique Antonio. Edit. Abogacía. México. 2004.

[16] Todo esto siguiendo la más fundamentada y justificada transdisciplinariedad tan propia de las ciencias sociales (a donde creemos que pertenece el derecho y todas sus ramas).

[17] Puede verse por ejemplo: Beattie, James. Ensayo sobre la naturaleza e inmutabilidad de la verdad, en oposición a la sofistería y al escepticismo. Derrida, Jacques. El cartero de la verdad. Davidson, Donald. Estructura y contenido de la verdad. Heidegger, Martín. Doctrina de la verdad según Platón. De la esencia de la verdad. Hempel, Carl. La teoría de la verdad de los positivistas lógicos. Kripke, Saúl. Esbozo de una teoría de la verdad. Segal, Gabriel. Verdad y significado. Tarsky, Alfred. La concepción semántica de verdad y los fundamentos de la semántica. Lessing, Gottold. Acerca de la verdad. Ouspensky, P.D. Consciencia, la búsqueda de la verdad. Cortes de Tolosa, Juan. El nacimiento de la verdad. Marques de Sade. La verdad.

[18] Si afirmo que París es la capital de Francia es porque manejo una serie de condiciones que hacen que mi afirmación sea verdadera. Las mismas no están en mi mente sino que son el resultado de objetos o eventos del mundo. Reconozco que dichos objetos y eventos constituyen la justificación de mi afirmación. Por ejemplo soy capaz de reconocer que existe un lugar llamado París, que existen ciudades que por sus características especiales se denominan capitales, que existen divisiones territoriales a las que denominamos países, que entre estos existe uno llamado Francia. Como soy capaz de reconocer todo esto, soy capaz de reconocer las condiciones de verdad de mi afirmación.

[19] Forma radical de subjetivismo según la cual solo existe o solo puede ser conocido el propio yo.

[20] "El otro principio importante es el de la objetividad. El notario tiene que dar fe de lo que percibe sus sentidos, de lo que ve, de lo que oye. Desde el punto de vista del Derecho Notarial, se llama principio de Inmediación, el cual implica que el notario este presente en las actos, en los contratos que se celebren ante él, que percibe por sus ojos, por sus oídos; de allí la famosa frase "ante mí", que patentiza el principio de inmediación. Al mismo tiempo puede dársele al notario determinados elementos que le permitan actuar por vía indirecta, por ejemplo, cuando se le presenta un documento de identidad, ya que el notario va a dar fe de la identificación, no de que conoce a la persona, sino de que se está identificando. Esto es el principio de notoriedad. Entonces puede que el notario sea engañado, porque se le presenta una documentación falsa; obviamente debe tener toda la diligencia posible para evitar ser engañado, pero tampoco puede ser responsable de los aspectos falsos que se produzcan fuera de su alcance (naturalmente tiene que tomar todos los mecanismos para evitar que eso suceda)". Becerra Palomino, Carlos Enrique. Alcances de la función notarial y su relación con la moral. Revista Notarius. Colegio de Notarios de Lima. N° 11. Lima 2004.

[21] El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento; y, la fe de conocimiento del contenido del documento por las partes dependerá del documento que otorgue. Si estamos frente a un instrumento público, como es la escritura pública, el notario dará fe de las siguientes circunstancias: a) fe de conocer o de haber identificado a los comparecientes, b) fe de la capacidad, libertad conocimiento con que se obligan los comparecientes, c) fe de haberse leído el instrumento, d) fe de la suscripción de los comparecientes. Frente a las legalizaciones de firmas, el notario dará fe de la autenticidad del documento, certificando la firma de la persona; en estos casos por mandato de ley, el notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento, salvo que constituya en sí mismo un acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres. (art. 108°. Ley del notariado). Peralta Tresierra, Carmen. La deontología notarial frente a los clientes, al colega y el estado. Revista Notarius. Colegio de Notarios de Lima. N° 08. Lima 2003.

[22] El problema con la función notarial es que, el notario, no puede aconsejar lo que le convenga al cliente (cuestión que muchos notarios olvidan), sino aconsejar que es lo que en derecho procede. El notario no tiene facultad discrecional.