Influencia del Notario Público en el régimen de protección del software (página 2)

2. El Contrato de Escrow en la protección del software

En la actualidad existe una amplia gama de figuras contractuales que rigen las relaciones que se llevan a cabo en el sector tecnológico. La formalización de estas relaciones surgidas en el entorno de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones han llevado al derecho la tendencia de asumir figuras negociales que en la mayoría de los casos resultan difíciles de asimilar y entender, en principio, por sus denominaciones provenientes del Derecho Anglosajón, como lo son los casos de los contratos de hosting, housing, outsorcing y escrow. Siendo precisamente este último por la importancia e influencia que tiene en la protección del software el que pretendemos hacer objeto de nuestro análisis.

El Contrato de Escrow es considerado nativo de los Estados Unidos, por algunos estudiosos y considerado originario de los países bajos, por otros. Lo que es indudable es el origen anglosajón de su nombre, el cual se corresponde a una modalidad de contratos que se celebran a tenor de la práctica negocial anglosajona mediante la cual se llevan a cabo, con la intervención de un tercero confiable conocido como Agente de Escrow o Escrow Agent, negocios de compraventa de inmuebles en su gran mayoría.

El Contrato de Escrow, en el entorno del sector de las nuevas tecnologías, también conocido como contrato de depósito de fuentes, surge para proteger tanto al desarrollador de software como al usuario de éste. La relación objeto de este contrato surge entre una empresa desarrolladora y su cliente y la esencia del mismo es que mediante la custodia pactada ante un tercero confiable o agente de Escrow que puede ser un notario publico o una agencia bancaria se obtienen determinadas garantías relacionadas con un software que interconecta a las partes. La empresa desarrolladora deposita el código fuente de su programa para que en caso de acaecer circunstancias previstas por las partes en el contrato, sea entregado dicho código al usuario del programa, creado por dicha empresa desarrolladora.

Este contrato, por lo general, es complementario o accesorio de un previo contrato de licencia de uso de un programa de computación. En el cual en muchas ocasiones el licenciante ha desarrollado un software a la medida para la empresa que en este caso es la licenciataria. Este contrato principalmente surge cuando el licenciante pretende que no se conozca el código fuente de su programa para imposibilitar el desarrollo de versiones o reproducciones no deseadas por él. Es curioso que en ocasiones el Escrow sea regulado dentro del mismo contrato de cesión de uso de un programa de ordenador en cuyo caso es un grupo de cláusulas que forman parte de dicho contrato. Sin embargo lo más aconsejable es realizarlo en un contrato aparte.

El Contrato de Escrow es un contrato atípico que tiene muchos elementos del contrato de depósito pero dista de seguir los requisitos que exige la ley para la formación de este contrato.

Los elementos subjetivos de este contrato son el propietario de los fuentes, que es depositante y licenciante a la vez, el depositario, que es el tercero de confianza y el licenciatario, que es el usuario del software. El elemento objetivo es el código fuente depositado en custodia y sus sucesivas actualizaciones y en el mismo se debe exponer de forma clara las condiciones del deposito que harán que se perfeccione el contrato.

El contrato de escrow se caracteriza por estar determinado por una sucesión de depósitos que estará dada por las versiones del programa que se desarrollen después de firmado el contrato, lo que garantiza que el licenciatario pueda tener acceso al código fuente del programa que está usando, debidamente actualizado. Por consiguiente podemos colegir que una de las obligaciones más significativas del depositante en esta relación contractual es la de actualizar el código fuente depositado, teniendo como precedente la obligación de entregar el objeto al depositario. También tiene la obligación de notificar si existe cambio en la titularidad del programa y el pago del precio en el caso de que éste tenga carácter oneroso.

Por su parte, el depositario tiene como obligaciones principales: la custodia del objeto y la devolución del objeto al licenciatario legitimado siempre que se cumplan los supuestos previstos por las partes para la devolución del objeto.

En la cláusula que prevé la retirada del objeto por el licenciatario, normalmente se establece la posibilidad de la entrega del código en los supuestos de quiebra, suspensión de pagos, liquidación o disolución de la empresa desarrolladora, cambio de razón social, incumplimiento de la obligación de mantenimiento del programa o por cuestiones relacionadas a la imposibilidad de la interoperabilidad con otro software.

Como hemos podido analizar, la esencia del Contrato de Escrow está centrada en constituirse como una garantía para el usuario del software en lo relativo a la actualización como una forma de mantenimiento del mismo. Sin embargo de la naturaleza de la figura del Contrato de Escrow podemos interpretar la funcionalidad que puede tener para la protección de las ideas de los creadores en los diferentes niveles de elaboración de un software asimismo como los efectos probatorios que podría aportar en relación con la presunción de autoría de un programa de ordenador en un litigio sobre el mismo. La posibilidad de utilizar esta figura contractual para estos objetivos está en manos de la capacidad creativa del notario latino en su actividad profesional.

El hecho de que dicho contrato se lleve a cabo con la mediación de un tercero de confianza que para el Sistema de Derecho Romano francés lo ha sido por excelencia el notario público hace que esta figura contractual sea de indiscutible referencia para poder buscar solución a la protección de los derechos de los autores de programas de ordenadores.

3. El Notario Público y la protección del software en la legislación cubana

El notario como protector y garante de la seguridad jurídica cumple un rol estratégico en la sociedad. La necesidad de conjugar la seguridad jurídica y la justicia como valores superiores del ordenamiento jurídico y jerárquicamente diferentes, reclama concebir el derecho como un fenómeno integral espacial-temporal, formado por normas, principios, valores e instituciones, como un sistema científicamente elaborado y aplicado de manera tal que permita a través de la seguridad alcanzar la justicia. La asunción de la seguridad jurídica como un peldaño previo para alcanzar la justicia, y presupuesto obligado del derecho, reclama entender esta afirmación no sólo como instrumento del límite, sino de previsión, reafirmación y cambio en la actividad jurídica. Por tanto la figura del notario público es de absoluta necesidad para salvaguardar la seguridad jurídica en un acuerdo entre partes cuando se haga imprescindible la presencia de un tercero de confianza.

El notario dota de certeza las relaciones entre los particulares al brindarles asesoría técnico-legal y ajustar su voluntad a lo establecido en las leyes, bajo la investidura estatal de la fe pública. Esta función medular de la actividad notarial, ante el auge del comercio electrónico, hace necesario que se replanteen muchos de los principios e instituciones por los que se rige, para seguir siendo útil como herramienta eficaz en el complejo engranaje que implica la contratación electrónica y la utilización de documentos electrónicos en aras de poder garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y capacidad de las partes contratantes, la integridad y autenticidad de los mensajes en todo el proceso de intercambio electrónico de información en actos jurídicos de naturaleza civil o mercantil.

Hay quienes consideran que nos encontramos ante la presencia de una nueva institución: la fe pública informática, cuyo depositario cumple el rol de tercero certificador neutral, como dador de una nueva clase de fe pública que, a diferencia de la fe pública tradicional, no se otorga sobre la base de la autentificación de la capacidad de personas, del cumplimiento de formalidades en los instrumentos notariales o a los certificados de hechos, sino que se aplica a la certificación de procesos tecnológicos, de resultados digitales y códigos y firmas electrónicas.

El notario, funcionario público autorizado para dar fe conforme a las leyes de los contratos y otros actos extrajudiciales, está además reconocido, en el Sistema de Derecho Romano francés, como un profesional del derecho, reconocido por el ordenamiento y con tal perfil, las legislaciones notariales latinas le reservan la misión de asesorar y aconsejar los medios jurídicos más adecuados para orientar lícitamente la voluntad de quien le reclame su ministerio. Entendiéndose de esta afirmación que el notario debe atemperar su actuación al desarrollo de la sociedad en que vive y desempeña su labor profesional.

El Estado Cubano reconoce la existencia del Notario como funcionario público que realiza importantes funciones relacionadas con el cumplimiento de la legalidad, en la actividad extrajudicial de las personas naturales y jurídicas, por ende, el Notario, se califica como "el funcionario público facultado para dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales en los que por razón de su cargo interviene, de conformidad con lo establecido en la ley".

Este funcionario público por la función legal de "dar fe de hechos, actos o circunstancias de relevancia jurídica de los que se deriven o declaren derechos o intereses legítimos para las personas o de cualquier otro acto de declaración lícita" de la que está investido, puede jugar un rol de verdadera importancia en la protección de los derechos de autoría sobre un programa de ordenador, permitiendo ofrecer mediante su intervención una presunción de autoría sobre el código fuente de un software determinado o asumiendo la custodia de los códigos fuentes de un programa de computación.

A modo de reflexión en lo relativo a la utilidad de la figura notarial en la protección del software podemos referir la relativa a la presunción de autoría que puede lograrse con la concurrencia del notario público cuando se solicita que éste de fe del desarrollo de un software en cualquiera de sus fases, lo que evidencia que en este caso el notario procede tal como si fuera una autoridad de registro. En este caso el juez de paz está dando fe de todos los materiales aportados por la parte interesada la que obviamente podría utilizar los elementos presentados junto con la fecha y hora en que quedan consignados ante notario para presentar un medio de prueba en caso de existir algún procedimiento por infracción de los derechos de Propiedad Intelectual.

De igual forma se logra plena protección legal cuando, como en los casos en que se suscribe un contrato de Escrow, el usuario de un programa de ordenador logra tener garantía de mantenimiento para el software que ha adquirido para su explotación por un tiempo determinado. Haciéndose posible mediante la estipulación de las cláusulas pertinentes que el usuario no quede desamparado ante la posibilidad, por derecho, que el desarrollador del software que ha comprado no desee poner en su poder los códigos fuentes del programa de ordenador.

Por todo lo antes expuesto nos podemos percatar de la importancia que puede tener la intervención del notario en este tipo de actos a través de un contrato de depósito de fuentes. Pero en la doctrina internacional en materia notarial existen discrepancias acerca de si la expresión más adecuada del Depósito debe ser a través de un contrato o de un acta notarial. La doctrina española de forma general, entiende que el depósito es un acta, solo porque la legislación notarial española así lo dispone; pero, que indiscutiblemente su expresión documental, como contrato que es y contiene, debía ser una escritura.

No obstante esta idea no resulta criterio unánime, Rodríguez Andrados, citando un ejemplo explica la posición del Reglamento Notarial Español de la siguiente forma:

"Hay que tener en cuenta que el deposito es un contrato real, que se constituye desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla…y que salvo pacto en contrario, es un contrato gratuito y por tanto unilateral, del que no surgen obligaciones para el depositante. No parece absurdo, en consecuencia, que la documentación se contraiga solamente al hecho de la recepción de una cosa en deposito (y por tanto en un acta y no en una escritura) puesto que de este hecho derivan las dos obligaciones fundamentales del depositario, la de guardarla, y la de restituirla…"

Resulta válido para nosotros y para aquellas legislaciones que regulan el contrato de depósito como consensual, oneroso o gratuito, llegar a esta reflexión, según el argumento a favor de la formalización en acta del deposito ante notario, ya que en un contrato consensual de deposito, si la entrega del mueble objeto del mismo no llegara a realizarse, se extinguirían las obligaciones generales para las partes (si es oneroso) por imposibilidad en la ejecución del pacto. Por lo tanto la recepción de la cosa a custodiar por el depositario viene a ser un hecho dentro de la relación obligatoria perfecta de depósito que abre la posibilidad de ejecución de la misma al depositario, único obligado en caso de ser el contrato de custodia gratuito. En la legislación cubana el contrato de depósito requiere la forma escrita, excepto en el caso en que tenga por objeto bienes de escaso valor o la custodia se confíe por breve tiempo y sea usual que la devolución se garantice con un comprobante de la entrega.

El notario público en Cuba suele utilizar en su práctica profesional con más frecuencia el acta de depósito que el contrato de depósito por seguir los principios de la parte del notariado latino que aboga por concebir a la figura del depósito por medio del acta notarial. Las actas notariales son uno de los documentos públicos que redacta y autoriza el notario, en las que se hacen constar hechos, actos o circunstancias que, por su naturaleza no constituyen actos jurídicos.

El acta de depósito notarial documenta la entrega del mueble objeto de custodia al depositante; con ello puede que se perfeccione el contrato de depósito o puede que simplemente exprese la materialización documental de una de las obligaciones contraídas por el depositario, según se reconozca o no por la legislación interna el carácter real del contrato de depósito. El notario no podrá conformar en acta de depósito un contrato de tal tipo en que reciba remuneración por la custodia. Tal contrato será lícito, pero no podrá ser documentado por el propio notario; si no, por otro avista de la inhabilitación para actuar como dador de fe que surge a partir de su interés en el asunto.

Otra cuestión que salta a la vista en las actas de depósito es la finalidad que persigue el depositante con la actuación notarial que solicita. Generalmente, las legislaciones notariales latinas le atribuyen consecuencias jurídicas de garantía o de custodia, aunque evidentemente, y en la mayoría de los casos lo que se persigue son unos determinados efectos documentales referidos a asegurar frente a terceros la existencia e identidad de la cosa depositada en la fecha de constitución del depósito, de su conservación y devolución.

En cuanto a los aspectos documentales del acta de deposito, es preciso insistir en que ella tendrá un único texto en el que se consignarán las condiciones impuestas por el Notario Público para la constitución y devolución del deposito, pudiendo este fijar plazos y limites para la custodia, se identificará detalladamente el objeto depositado y en cuanto a la devolución del mismo, se redactará en diligencia al margen de la matriz del acta de deposito , firmada por el notario, el depositante, o por quien ostente su representación legal o voluntaria, sus causahabientes y por dos testigos. En la propia acta de deposito el notario deberá advertir al solicitante que (si así lo considera conveniente), para la seguridad y conservación del deposito, transferirá su custodia a una agencia bancaria contratando a su nombre caja de seguridad al efecto.

En caso que el notario, cesare como tal o la notaría fuera trasladada o extinguida, la devolución del depósito se ajustará a lo previsto en el acta. El fedatario público, redactará el acta de referencia de acuerdo con las manifestaciones que bajo juramento hacen las partes, usando en lo que fuere posible, las mismas palabras y una vez hechas las advertencias legales posibles.

El rogante del acta será identificado, al igual que el tercero, que deberá comparecer en los casos de depósitos constituidos bajo condición convenida con él. El Notario, que no es parte, intervendrá como fedatario del acta solamente, aceptando la rogación que se le hace y documentando el hecho de la recepción en las condiciones acordadas.

Por último en cuanto a la devolución, esta será posible por nota escrita al margen de la matriz del acta en los casos en que se entienda con la misma persona del depositante o quien se haya previsto especialmente en el acta del depósito, sin embargo, si el hecho de la devolución se complica porque debe entenderse con personas representantes legales o voluntarias del destinatario final del depósito, o sus causahabientes, será preciso diligenciarla independientemente en el acta de depósito, o en acta posterior con mutuas referencias entre ellas.

Conclusiones

La práctica notarial cubana hace parecer oportuno el desarrollo de este tipo de intervención notarial en la protección de los derechos que surgen en torno a un programa de ordenador a través de un acta de depósito pero nada impide que este tipo de relación jurídica pueda ser hecha por medio de un contrato de depósito. Lo cierto es que este tema por la novedad que pudiera tener en la práctica jurídica en Cuba podría traer un punto de reflexión por parte de los notarios cubanos para determinar cual pudiera ser la figura idónea para que los derechos sobre un programa de ordenador sean protegidos mediante la actuación de éste profesional del derecho depositario de la fe pública.

Nada sería más provechoso que en los gremios de este tipo de profesionales del derecho en toda el área latinoamericana se reflexionara acerca de temas como estos pues se hace indiscutible la entrada del notario público en la esfera de negocios relacionados con las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.

El notario público en los Sistemas de Derecho Romano-Francés, por estar considerado en nuestros ordenamientos jurídicos como un profesional de derecho de gran importancia debe plantearse este tipo de problemáticas, precisamente por el deber de asesoramiento e imparcialidad que tiene en su misión estos profesionales en el sistema del notariado latino. Por este motivo el notario debe estar informado de las posiciones más actualizadas en las diversas modalidades de negociación que surgen con el desarrollo de la sociedad en que se desarrolla como jurista es la única forma en que podrá ofrecer de manera acertada el asesoramiento y los consejos precisos para la utilización de los medios jurídicos mas idóneos para encausar lícitamente la voluntad de las partes que reclaman de su actuación.

Bibliografía:

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4. JIMÉNEZ ARNAU. "Derecho Notarial", Universidad de Navarra, Pamplona, 1976.
5. Ley 50 de 1984 "De las Notarias Estatales"
6. Ley 59 de 1987 "Código Civil Cubano"
7. PRENAFETA RODRÍGUEZ, JAVIER. "Sobre el contrato de escrow: Naturaleza Jurídica y algunos problemas", Marzo 2002.
8. Resolución Conjunta No.1 de 1999 del Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero-Mécanica y Electrónica.
9. Resolución No.70 de 9 de junio de 1992 "Reglamento de la ley de Notarias Estatales"
10. RIBAS, JAVIER. "Escrow: Régimen del contrato". www.onnet.es
11. RIBÓ DURAN LUIS. "Diccionario de Derecho", Barcelona, Bosh, Casa Editorial, 1987.
12. SANAHUJA Y SOLER, JOSÉ MARIA "Tratado de Derecho Notarial", Barcelona, Bosh, Casa Editorial, 1945.

Notas

Resolución Conjunta No.1 de 1999 del Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero-Mécanica y Electrónica.

Se debe tener en cuenta que la protección de un programa de computación por el régimen de patentes en todo caso, solamente podrá resguardar los derechos de autores y titulares de este tipo de creaciones, respecto a la funcionalidad del programa, pero solamente en programas que estén siendo explotados comercialmente, ya sea por estar incorporados a objetos o instrumentos que lo necesitan para su funcionamiento o de forma independiente, pero siempre deben estar vinculados al trafico mercantil.

RIBO DURAN L. Diccionario de Derecho Bosh, Casa Editorial Barcelona 1991. Pág. 210 "Es considerada como garantía de promover, en el orden jurídico la justicia y la igualdad en libertad, sin congelar el ordenamiento y procurando que este responda a la realidad social en cada momento"

Artículo 1 de la Ley 50 de 1 de junio de 1985 "De las Notarías Estatales"

Voces autorizadas como Sanahuja "Tratado de Derecho Notarial", Gonzalez Palomino "Negocio Jurídico y Documento", Cámara "El Notario Latino y su función" y Jiménez Arnau "Derecho Notarial".

Artículo 423 del Código Civil Cubano: Por el contrato de depósito se obliga a la persona, de forma onerosa o gratuitamente, a recibir, guardar, custodiar, conservar y devolver un bien mueble que le confía el depositante.

Artículos 423 y 424 del Código Civil Cubano.

Autor:

Lic. Edel Bencomo Yarine

Abogado, Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho e Informática de la Unión Nacional de Juristas de Cuba y Miembro de la Comunidad Alfa-redi de Derecho Informático.

Lic. Juan Andrés De Moya Lozada

Notario Público, Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Notarial de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.