Organización administrativa (página 2)

La jerarquía se expresa a través del "poder de mando" ó "poder jerárquico", que prácticamente, y en términos generales, se concreta en lo siguiente:

1. Posibilidad de que el superior jerárquico dirija e impulse la acción del inferior, dando las órdenes pertinentes. Esta potestad de dar órdenes generalmente no surge en forma expresa del ordenamiento positivo, pero es una consecuencia implícita del poder jerárquico.
2. Posibilidad de dictar normas de carácter interno, de organización o de actuación, tales como instrucciones, circulares, etc.
3. Posibilidad para el superior de nombrar los integrantes de los órganos inferiores, así como formalizar los contratos en la rama concreta de su competencia.
4. Posibilidad de avocación de facultades de competencia. Esta se configura cuando el superior, por sí mismo, decide sustituir al inferior en el conocimiento y decisión de un asunto.
5. Facultad de vigilancia, de control o de fiscalización por parte del superior, de oficio o a pedido de parte, sobre actos o sobre personas.
6. Facultad de resolver los conflictos o cuestiones de competencia que se produzcan entre órganos inferiores.

A la serie de poderes del superior jerárquico corresponden otros tantos deberes del inferior, que se concretan en la subordinación a sus directivas.

La subordinación no se extiende más allá del ejercicio de la función pública, sin perjuicio de incidir también en la vida privada del funcionario, pero sólo en aquellos aspectos que puedan trascender al ejercicio de la función.

En tal orden de ideas, el funcionario público debe observar buena conducta y no dañar su reputación, pues todo esto puede repercutir en el prestigio y eficacia de la función pública.

De lo antedicho se deduce que la subordinación tiene como límite jurídico el interés de la función pública.

En materia de deber de obediencia existen dos criterios clásicos que, a los efectos de este trabajo, sólo corresponde su enunciación: el de la obediencia absoluta y el que admite, en determinadas condiciones y circunstancias, la desobediencia.

En este último supuesto, señala Marienhoff, el problema consiste en determinar cuándo procede la desobediencia, cuestion que se concreta en el lalmado "derecho de examen". Pero el derecho a desobedecer es, siempre, una excepción, y como tal debe ser considerado.

Para finalizar este ítem, resta señalar que el poder jerárquico se ejerce, por principio, sobre todos los funcionarios y empleados de la Administración Pública.

Pero hay algunos funcionarios que, por la posición que ocupan o por la índole de sus actividades, escapan a dicho poder jerárquico y, en consecuencia, al deber de obediencia.

Entre ellos se encuentran el presidente de la República, pues no tiene sobre sí superior alguno; los órganos consultivos y los de control, y los que realicen funciones o actividades de tipo jurisdiccional; los funcionarios administrativos que realicen funciones estrictamente técnicas, para cuyo ejercicio sólo deben guiarse por su conocimientos científicos, siendo inconcebible que al respecto algún superior les dé órdenes, y los afectados a la enseñanza superior o universitaria, aunque únicamente en lo relacionado con su actividad académica.

Control jerárquico y control de tutela

Siguiendo a Linares, cabe destacar que nuestra doctrina es unánime en señalar que la superioridad del Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados institucionales, es de menor intensidad que la que ejerce sobre los órganos simplemente desconcentrados.

Es una forma atenuada de jerarquía que implica una superioridad reducida y se la denomina como tutela (Linares, Juan F., "La tutela sobre los entes descentralizados", La Ley, 1983 – B, 982).

Utilizando la expresión tutela como especie de "control" y no como su equivalente, identificaremos las diferentes modalidades de aquél, a saber:

a) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro órgano delegado de su dependencia, y que no implica subordinación jerárquica (tutela);

b) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro órgano de su dependencia que implica subordinación jerárquica parcial;

c) control externo que ejercen organismos permanentes dotados de función controladora de auditoría o legalidad o gestión, como principal actividad (tribunales de cuentas, sindicaturas burocráticas, etc.).

A tenor de lo expuesto, es preciso destacar que la descentralización administrativa institucional supone una regla básica consistente en que el ente administrativo creado no puede tener un grado de libertad jurídica que implique subordinación plena al Poder Ejecutivo, ni libertad plena frente al Estado, equivalente a la de una sociedad privada. Hay un término medio de libertad con varias gradaciones que dependen de la prudencia legislativa.

La primera parte de la regla es obvia , mientras que la segunda se basa en que un ente de exclusiva propiedad del Estado jamás puede ser libre totalmente del derecho público y de la vigilancia del Estado.

Tenemos así que el Ejecutivo ejerce superioridad jerárquica plena sobre los órganos desconcentrados, quedando la relación entre los dos grados como de "superioridad plena – subordinación plena". Y que ejerce superioridad de tutela sobre los entes descentralizados quedando la relación entre esos dos grados como "superioridad relativa – subordinación relativa".

Por lo demás, la ley general vigente sobre ciertas especies de empresas estatales pueden establecer expresamente el alcance preciso de la tutela en ciertas materias.

A veces una ley especial añade ciertas facultades, como ocurre con la actividad del Ejecutivo para resolver conflictos de carácter pecuniario entre dos entes descentralizados (art. 1, ley 19.983).

Extensión del poder de tutela.

El poder de tutela comprende ciertas atribuciones de control directo, entre otras la orientación político – arquitectónica de acción, la vigilancia, inspección, intervención, revisión en recursos interpuestos por los administrados sea en materia de legalidad y oportunidad o sólo de legalidad.

Hay una serie de atribuciones integrantes del poder de tutela que no requieren expresa mención en la ley orgánica o estatuto del ente, porque se fundan directamente en el art. 86, incs. 1º y 10 de la Constitución Nacional a favor del Poder Ejecutivo: nombramiento y remoción de las autoridades supremas del ente, aprobar el plan de acción (política arquitectónica) y presupuesto del ente, aprobar sus balances y carta orgánica del personal, vigilancia y derecho a pedir informes, inspección, intervención, veto, revisión de actos en recursos administrativos que interpongan los particulares.

Es necesario en cambio una norma legal o estatutaria clara para que el Ejecutivo carezca de alguna de esas atribuciones en su plexo de poderes de tutela.

La vigilancia y control de la política del ente y su competencia para aprobar o no el plan de acción y presupuesto por parte del Ejecutivo, a través del ministro, están por lo general previstos en las leyes de Ministerios.

Sin ley o norma estatutaria clara, la tutela no incluye la revocación de oficio, de actos y contratos, imposición de una mediación del Procurador del Tesoro o del Poder Ejecutivo en conflictos por reclamaciones pecuniarias, derecho de avocación, órdenes e instrucciones, necesidad de autorizaciones, aprobaciones (salvo la del plan de acción y presupuesto), visto bueno del Ejecutivo o ministros para ciertos actos. La avocación es atribución implícita del superior jerárquico sólo en la Administración burocrática, pero no en la organización descentralizada.

Ello así, no se consideran integrantes de los poderes de tutela estos medios de control, propios de la organización meramente desconcentrada. Cuando existen instituidos por ley tales instrumentos, la libertad del ente es mínima. Se tratan de medios anómalos de control, pero no ya del de tutela.

Por último, cabe concluir que la facultad de tutela tiene una extensión menor que la del control jerárquico, pese a incluir en la misma actos tales como la designación de autoridades supremas del ente y la revocación de esos nombramientos.

Luis Eduardo Fraga