También llamado derecho a control y pago, es aquel que permite a la empresa principal pedir informes a los contratistas sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores.
Este informe debe ser respaldado por certificados de la Inspección del Trabajo o por otros medios idóneos contenidos en el reglamento del Ministerio del Trabajo. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.
- Derecho de retención
Aquel que permite a la empresa principal, en el caso que el contratista no acredite el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales de sus trabajadores, retener los dineros necesarios para pagar lo adeudado a los trabajadores o a la institución previsional acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.
Responsabilidad solidaria.
La empresa principal responde en conjunto con la empresa contratista en lo adeudado al trabajador. En este caso, el empleado puede demandar indistintamente a ambas empresas por el total de sus prestaciones laborales y previsionales, incluidas las indemnizaciones legales. Esto sucede cuando la empresa principal no ha ejercido sus derechos de información y retención que le otorga la ley.
Incluye la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de todos los trabajadores que laboren en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia.
Simulación de Subcontratación
- Pude considerarse una simulación de subcontratación en lo siguientes casos:
- Que una persona natural o jurídica tenga la calidad de empleador respecto de un trabajador, cuestión determinada por el criterio de subordinación o dependencia.
- Que dicho empleador no tenga escriturado el respectivo contrato de trabajo en – calidad de empleador.
- Que concurra la presencia de un tercero, persona natural o jurídica, que aparezca como acreedor de los servicios del trabajador a título de empleador, produciendo como resultado el encubrimiento del vínculo laboral que existe entre el verdadero empleador y el trabajador involucrado.
Sanciones para la Empresa Principal
Se sancionará con una multa de 5 a 100 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) al empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros, de acuerdo al Código del Trabajo.
Cantidad de Empresas que puede contratar una Empresa Principal.
No existen límites, sólo depende de las funciones que requiera cumplir y externalizar la empresa principal.
Rubros en los que más se utiliza la subcontratación:
– Guardia y control – Servicios alimenticios – Minería – Servicios informáticos – Construcción – Aseo
Las empresas contratistas ¿pueden tener más de un rubro productivo?
Sí, como todas las empresas.
La subcontratación ¿puede ser utilizada para los trabajos de producción principal y permanente de la empresa principal?
Sí, todas las actividades de una empresa principal pueden ser realizadas por trabajadores en régimen de subcontratación, salvo los cargos de gerentes y directores.
Organismo a cargo de la Fiscalización
La Dirección del Trabajo.
Derechos del trabajador subcontratado
Los mismos que cualquier otro trabajador de acuerdo al Código del Trabajo. Como son las jornadas máximas de trabajo, feriados y fueros.
Duración del Subcontrato
Depende del contrato firmado entre el trabajador y la empresa contratista. No existen plazos fijos establecidos.
Obligaciones de la empresa principal en materia de protección, salud e higiene de los trabajadores.
Adoptar medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena (propios, del contratista y del subcontratista).
Velar por el cumplimiento de normas de higiene y seguridad por contratistas y subcontratistas. Para efectos de planificar y cumplir con esta obligación, debe mantener en la faena, obra o servicio, un Registro actualizado de los siguientes documentos (digital o papel):
- Cronograma de las actividades planificadas.
- Copia de los contratos que mantiene con las empresas que laboran en la faena.
- Datos de contratistas, subcontratistas: RUT y nombre de la empresa, Organismo Administrador de la Ley 16.744, nombre del encargado de las tareas, Nº de Trabajadores, fecha de inicio y término de faenas.
- Historial de accidentes y enfermedades profesionales de la faena.
- Informe de las evaluaciones de riesgo.
- Visitas y medidas prescritas por los Organismos Administradores de la Ley 16.744.
- Inspecciones de entidades fiscalizadoras y sus respaldos.
Empleador directo en régimen de subcontratación.
La empresa contratista.
En caso de disconformidad de los trabajadores con el cumplimiento del contrato de trabajo.
Deberá acudir a la Inspección del Trabajo que corresponda. También puede demandar directamente su cumplimiento ante los tribunales del trabajo.
Sindicatos y Negociación Colectiva en Régimen de Subcontratación.
Los trabajadores pueden formar sindicatos y negociar colectivamente, pero siempre al interior de su empresa contratista. No pueden sindicalizarse con los trabajadores de la empresa principal.
II.Parte.
Empresa de servicios transitorios (EST)
Es aquella que tiene como objeto social el suministro de trabajadores a una empresa usuaria para que realice una determinada labor, de carácter transitorio u ocasional.
Casos en los cuales operan las empresas de servicios transitorios:
- Reemplazo de trabajadores (licencias médicas, descansos de maternidad o feriados).
- Realización de eventos extraordinarios (organización de congresos, ferias, exposiciones, etc.).
- Ejecución de proyectos nuevos y específicos (construcción de nuevas instalaciones, nuevos mercados).
- Inicio de nuevas actividades en empresas nuevas.
- Aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad.
- Trabajos urgentes, precisos e impostergables (reparaciones, instalaciones).
Tipos de contrato que se debe suscribir en el régimen de servicios transitorios
Contrato de puesta a disposición de trabajadores: se celebra entre una empresa de servicios transitorios (EST) y una empresa usuaria para suministrar trabajadores a esta última. Los requisitos de este contrato son:
- Constar por escrito dentro del plazo de 5 días desde la incorporación del trabajador o 2 días si el contrato es por menos de 5 días.
- Individualizar a las partes.
- Indicar la causal para contratar servicios transitorios.
- Indicar los puestos o cargos para los que se contrata.
- Indicar el plazo por el cual se contrata y el precio convenido.
Contrato de trabajo de servicios transitorios: se celebra entre el trabajador y una Empresa de Servicios Transitorios (EST). Los requisitos de este contrato son:
Constar por escrito dentro del plazo de 5 días desde la incorporación del trabajador o 2 días si el contrato es por menos de 5 días.
Contener al menos las menciones del contrato individual de trabajo.
Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la empresa usuaria donde el trabajador prestará servicios.
Casos en los que no se podrá contratar trabajadores de EST.
Para realizar tareas de representación de la empresa usuaria, tales como gerencia, subgerencia, agentes o apoderados.
Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva.
Para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.
Responsabilidades de la Empresa Usuaria
Responsabilidad directa de la empresa usuaria en materia de higiene y seguridad respecto de los trabajadores suministrados.
Responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores suministrados. Es decir, ésta responde cuando la empresa de servicios transitorios (EST) no cumpla con sus obligaciones.
Sanciones para la Empresa Usuaria en casos de Infracción y Fraude a La Ley
En caso de infracción a la ley laboral, cuando se contrate a un trabajador de servicios temporarios de empresas no inscritas en el registro de la Dirección del Trabajo, el trabajador se considerará trabajador de la empresa usuaria. Además, tendrá una multa de 10 UTM por cada trabajador contratado.
Por otra parte, hay fraude a la ley laboral cuando se hayan celebrado contratos de trabajo en supuestos distintos a aquellos que autorice la ley o encubra una relación de trabajo permanente. La sanción es que el trabajador se considerará como trabajador dependiente de la empresa usuaria.
Sanciones para la Empresa de Servicios Transitorios (EST) en los casos de infracción a La Ley Laboral.
– Multa de 80 a 500 UTM para las empresas de servicios transitorios (EST) que no cumplen con los requisitos de funcionamiento y constitución exigidos en la ley (registro, garantía, etc.).
– Cancelación en el registro y multa de 10 UTM por cada trabajador contratado por las empresas de servicios transitorios (EST) que son matrices, filiales, coligadas, relacionadas, y que tengan interés, participación o relación con las empresas usuarias.
– Cancelación en el registro de empresas de servicios transitorios (EST) cuando hay incumplimiento grave y reiterado de la legislación laboral y previsional, y por quiebra.
Responsabilidades de la Empresa Usuaria.
La empresa usuaria debe:
- Cumplir las normas de higiene y seguridad respecto de los trabajadores suministrados.
- Cumplir las obligaciones laborales y previsionales de éstos, cuando no responda la empresa de servicios transitorios (EST). (Responsabilidad subsidiaria)
La empresa usuaria y los términos del contrato que se firmó entre la Empresa de Servicios Transitorios (EST) y los Trabajadores.
Una copia del contrato de trabajo de servicios transitorios se debe enviar a la empresa usuaria donde el trabajador prestará servicios.
La empresa usuaria deberá cumplir íntegramente las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios (EST) relativas a la prestación de los servicios (duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos).
Duración de un contrato de trabajo en régimen de servicios transitorios:
En el caso de reemplazos de trabajadores, se extenderá por lo que dure la ausencia del trabajador titular. Para los eventos extraordinarios y el aumento de producción, el contrato de trabajo para prestar servicios no podrá exceder de 90 días. Y en los casos de proyectos nuevos e inicio de actividades en empresas nuevas, el plazo no podrá superar los 180 días. Estos contratos no podrán ser renovables.
Prórroga del Contrato.
Se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días.
Derechos del trabajador bajo contrato de trabajo de servicios transitorios.
- Indemnización compensatoria por feriado, cuando presta servicios continuos o discontinuos, durante a lo menos 30 días en un período de 12 meses desde que ingresa a la empresa de servicios transitorios (EST).
- Las trabajadoras tienen derecho al fuero maternal mientras dure la prestación de servicios a la empresa usuaria.
- Las empresas de servicios transitorios (EST) deben capacitar cada año calendario, al menos al 10% de los trabajadores que ponga a disposición en el mismo período.
Empleador directo en régimen de trabajo transitorio.
Es la empresa de servicios transitorios (EST) con la que se establece el contrato. Si el trabajador continúa prestando servicios en la empresa usuaria una vez terminado el tiempo convenido, su contrato de trabajo pasa a ser indefinido y su empleador será la empresa usuaria.
Obligaciones del trabajador ante la empresa usuaria.
- Someterse a la organización y dirección de la empresa para el cumplimiento de sus funciones.
- Cumplir con el reglamento de orden, seguridad e higiene de la empresa.
- Someterse a control de asistencia que haga la empresa.
Sindicatos y Negociación Colectiva en Empresas de Servicios Transitorios.
Los trabajadores de EST pueden formar sindicatos y negociar colectivamente, pero siempre al interior de su empresa de servicios transitorios (EST). No pueden sindicalizarse con los trabajadores de la empresa usuaria.
Horas extraordinarias de los trabajadores de EST.
Los trabajadores de EST podrán realizar horas extraordinarias, pero serán pactadas entre el trabajador y la EST según lo estipulado en el artículo Nº 32 del Código del Trabajo.
Responsabilidad en Caso de Accidentes del Trabajo.
En caso de un accidente o enfermedad durante la prestación del servicio, la empresa usuaria deberá denunciar inmediatamente el hecho al organismo administrador al que esté afiliada la respectiva empresa de servicios transitorios (EST). Y pagará los daños si fue por propia negligencia o de un tercero, según lo estipulado en el artículo 69 de la Ley Nº 16.744.
Requerimientos para formar una Empresa de Servicios Transitorios
- Estar inscrita en el registro especial y público de la Dirección del Trabajo.
- Incluir en el nombre o razón social de la empresa la expresión " Empresa de Servicios Transitorios" o la sigla " EST".
- No ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas, ni tener interés, participación o relación con las empresas usuarias.
- Constituir una garantía en la Dirección del Trabajo, para responder de las obligaciones laborales y previsionales frente a sus trabajadores y las multas por infracción a las normas del Código del Trabajo, en los siguientes términos: monto de 250 UF base, que se aumenta según el número de trabajadores contratados; ajuste periódico cada 12 meses.
Rubros productivos en los que puede desarrollar sus actividades una empresa de servicios transitorios (EST).
Debe tener por giro exclusivo poner trabajadores a disposición de terceros, como también la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos. Una misma empresa de servicios transitorios (EST) puede proveer trabajadores de diferentes especialidades a otras empresas.
Fiscalización de las empresas de servicios transitorios.
La Dirección del Trabajo o sus inspecciones.
Conclusión
La ley de subcontratación (Nº20.123), que entró en vigencia el 14 de enero de 2007, llena un vacío legal al incluir una definición del trabajo en régimen de subcontratación. " Esta ley avanza en autorregulación y responsabilidad social empresarial, ya que transfiere a la empresa principal una mayor preocupación por el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de las empresas contratistas con que operan", explicó Michelle Bachelet.
De hecho, la ley obliga a la empresa principal a preocuparse de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales del contratista con el subcontratista. Para ello, la empresa principal tendrá derecho a informarse sobre el pago de las remuneraciones, las cotizaciones previsionales y las indemnizaciones legales de sus contratistas. Y para asegurarse que éstas se cumplan, podrá retenerle pagos a la empresa contratista y, eventualmente, llegar a pagar directamente lo que esta última deje de pagar, lo que se denomina pago por subrogación. " De este modo, se termina con las responsabilidades difusas y se incentiva el cumplimiento efectivo del derecho laboral", enfatiza el ministro del Trabajo, Osvaldo Andrade, y de paso, " se pondrá fin a la competencia desleal entre buenos y malos empleadores", señala.
Otro punto fundamental de esta normativa es que establece nuevas obligaciones en materia de seguridad y prevención de los trabajadores. Por ejemplo, la empresa principal deberá confeccionar un reglamento especial entre los distintos empleadores para coordinar las acciones de higiene y seguridad en el lugar de trabajo, que será de cumplimiento obligatorio para ambas partes.
La ley también sancionará la práctica de simulación de contratos para un tercero, para terminar con las malas prácticas en las que incurrían algunas empresas. La multa será de 5 a 100 unidades tributarias mensuales (UTM).
Otra novedad de esta ley es que regula el suministro temporal de trabajadores a través de las empresas de servicios transitorios (EST), entendiéndolo como una figura de excepción.
Las empresas de servicios transitorios pondrán trabajadores a disposición de una empresa usuaria sólo en casos específicos, como el reemplazo de trabajadores, la realización de eventos extraordinarios, la ejecución de proyectos nuevos o trabajos urgentes, entre otros. Pero no podrán requerir trabajadores en casos de huelga y negociación colectiva.
Además, las empresas de servicios transitorios deberán tener como giro exclusivo la puesta a disposición de trabajadores y otras actividades propias del manejo de recursos humanos, como la selección y capacitación. No podrán tener ninguna vinculación con las empresas usuarias y para garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, deberán registrarse en la Dirección del Trabajo y pagar una garantía cuyo monto dependerá del número de trabajadores que tienen bajo contrato.
Esta ley es general y obligatoria para todos los que realizan o ejecutan contratos de subcontratación o de suministro de servicios temporales. Al respecto, el ministro del Trabajo afirmó que " ya no se podrán burlar los derechos de aquellos que prestan servicios a una empresa principal, por el sólo hecho de que sus contratos están bajo el RUT o razón social de un tercero ajeno a la relación de trabajo bilateral".
Con todo lo anterior, " se busca desterrar prácticas abusivas como el despido y la posterior recontratación bajo peores condiciones, o la pérdida artificial de los derechos a negociar colectivamente y a sindicalizarse", manifestó.
Por otra parte, por primera vez la Ley regula el trabajo de servicios transitorios, figura que se establece de forma excepcional y por tiempo limitado, protegiendo al trabajador de empleos inestables y vulnerables. El trabajo de servicios transitorios consiste en que se contrata a una empresa de servicios transitorios para que provea trabajadores que se harán cargo de ciertas labores internas de la empresa. El trabajador tiene vínculo de dependencia y subordinación que la empresa usuaria que ha solicitado estos servicios.
La " externalización" de actividades es una estrategia de adaptación de las empresas frente a las nuevas exigencias del mercado. A través de la subcontratación se resolverían con eficiencia tareas que no son parte del giro de las empresas, como logística, aseo y seguridad, por ejemplo, o atender de mejor manera las fluctuaciones inesperadas en la demanda por sus bienes y servicios. También es frecuente que se externalicen procesos cuyas tareas involucran un alto contenido manual o que demandan un gran esfuerzo físico, así como procesos " sucios" y riesgosos.
Bibliografía
- www.bcn.cl
- www.trabajo.gob.cl
- www.dt.gob.cl
- www.cnc.cl
Autor:
Loreto González
Germán Bravo
Cátedra: Derecho Laboral
Profesor: William Martínez
Universidad Arturo Prat
Sede San Bernardo
Ingeniería en Adm. De Empresas
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