Fideicomiso y la construcción

El fideicomiso para la construcción de complejos habitacionales y urbanizaciones de gran escala, es una opción válida y utilizada en los negocios inmobiliarios.

La industria de la construcción ha adquirido en los últimos años un gran desarrollo motivado por diversos factores.

El crecimiento sostenido de la actividad económica sobre todo a partir del año 2003, en particular la vinculada al sector agro exportador, de fuerte impacto en nuestra región, y la existencia de un déficit habitacional estructural, sumado a la falta de inversiones alternativas atractivas, configura un escenario propicio para el desarrollo de la actividad inmobiliaria.

Participan de este negocio el dueño del terreno, la empresa constructora, los profesionales encargados del diseño y de la dirección de la obra, los que financian el proyecto y la figura más importante que es el que recibe y ejerce el dominio fiduciario del predio, de los materiales adquiridos para la construcción, el dinero para abonar las compras y los servicios y finalmente vender las unidades terminadas (1).

El aumento y la proliferación de este tipo de fideicomisos y la incorporación de nuevos inversores no tradicionales del sector inmobiliario, trajo consigo una figura novedosa para el ordenamiento jurídico de los nuevos proyectos arquitectónicos, el fideicomiso.

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(1) Hayzus Jorge Roberto, "Fideicomiso." Editorial Astrea, Bs. As. 2000, Fideicomiso de negocios, pág 95.-

Fideicomiso: Breve referencia de esta figura

Señala Ricardo Lorenzetti, que en el sistema legal argentino se regula el fideicomiso como contrato, que es título para la adquisición de la propiedad fiduciaria. Como contrato el fideicomiso regulado en el Derecho argentino participa de los caracteres del denominado "fideicomiso latinoamericano": no es un trus, porque no admite una doble propiedad legal y de equidad no es un contrato fiduciario, como ocurría en el derecho Romano, porque no se basa sólo en la confianza, intentando disminuir los riesgos que ella genera, mediante obligaciones legales y convencionales a cargo del fiduciario.(2)

Afirma Miguel Araya, que el fideicomiso no es una persona jurídica. Es un patrimonio separado, cuyo titular es el fiduciario. En el fideicomiso financiero, que es el que nos interesa, su titular es un fiduciario profesional con importantes responsabilidades (veremos en el fallo en análisis) y solo puede constituirse por contrato a celebrarse por el fiduciante y fiduciario (3)

Los sujetos que intervienen en este contrato son:

Fiduciante: Que es el que transmite al fiduciario los bienes o derechos que conforman el patrimonio del fideicomiso. Es el que crea el fideicomiso. Puede asimismo ser el beneficiario

Fiduciario: Es la figura central de este negocio. Es quien ejerce la propiedad de los bienes, pero no en su propio provecho como suele suceder con el dueño, sino en el interés de los beneficiarios (4).

En el fideicomiso financiero este sujeto es el Entidad financiera autorizada a actuar como tal por la ley de E.F. N 21526, o la sociedad inscripta en el Registro de Fiduciarios Financieros de la CNV. Este sujeto es quien recibe los bienes en propiedad fiduciaria (5)

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(2) Lorenzetti, Ricardo Luis. " Tratado de los Contratos" Tomo III. Rubinzal Culzoni Editores,

Fideicomiso, pág 302.-

(3) Araya, Miguel. "Fideicomiso y Concurso" en Edición homenaje al Prof. Ricardo Prono, 1era Ed. UNL, Santa Fe 2010.-

(4) Hayzus Jorge Roberto, "Fideicomiso" Editorial Astrea, Bs. As. 2000, pág 142.-

(5) CNV – Fideicomiso Financiero, Educación Mercado de capitales, dic. 2007, pág. 2.-

Beneficiario: Es quien recibe los beneficios que surgen del ejercicio de la propiedad fiduciaria (6). Por ejemplo los titulares de los valores representativos de deuda o de los certificados de participación.

Fideicomisario: Es el destinatario final de los bienes fideicomitidos al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato. La intervención de este sujeto puede sustituirse contractualmente cuando se prevé que el fiduciante o los beneficiarios sean los destinatarios finales de dichos bienes.

La ley prohíbe el intercambio de roles, a fin de evitar fraudes, no pudiendo el fiduciario ser beneficiario o fideicomisario, salvo el fideicomiso en garantía (7)

El objeto de este contrato pueden ser bienes o derechos, pero deben estar debidamente individualizados. (inc. a art. 4 L 24441).

El contrato de fideicomiso debe quedar subordinado al cumplimiento de un plazo o condición resolutoria con un límite máximo que establece la ley de 30 años, conforme inc. c art. 4 L 24441.

Fideicomiso en la construcción

El fideicomiso inmobiliario o de la construcción, es cada vez más utilizado por empresas ligadas a la construcción, para acceder al crédito de una manera más sencilla y con menores costos que otras alternativas. Así, por ejemplo pueden obtener el financiamiento de las obras mediante la emisión de certificados de participación, y también obtener mayores ventajas en comparación con otras figuras societarias, entre ellas, beneficios impositivos y el régimen de liquidación aplicable como así también el riesgo empresario se limita al proyecto y queda aislado del patrimonio de individual de los participantes.

El fideicomiso inmobiliario es aquel por el cual se celebra un contrato de fideicomiso para construir inmuebles como por ejemplo edificios de departamentos, casas, otros emprendimientos, complejos, cabañas, y tiempos compartidos.

El fiduciario en su rol de administrador, recibe del fiduciante un terreno para que se desarrolle en el un proyecto de arquitectura. El inmueble que se transmite al fiduciario, no se incorpora a su patrimonio sino que se constituye un patrimonio autónomo, e independiente diferente al patrimonio del fiduciante y fiduciario.

En el contrato se deben establecer todas las condiciones relativas a la construcción, administración, forma de participación de los inversores, derechos y obligaciones de las partes, y especificar el destino de los bienes obtenidos.

Jorge Hayzus, señala que el emprendimiento inmobiliario puede requerir un tiempo prolongado, pero es transitorio por su propia naturaleza. Esta transitoriedad se ajusta perfectamente al fideicomiso, destinado como dice la ley a durar hasta que se cumpla una condición, a saber la conclusión de la obra. (8)

Con la utilización de esta herramienta aparte de obtener financiamiento del proyecto, también pueden obtener recursos financieros mediante la preventa de las unidades a clientes compradores, quienes anticipan los fondos a cuenta del precio final de la unidad a adquirir. Una vez finalizada la obra las unidades pueden ser entregadas al fiduciante y/o a los inversores, quienes las reciben en carácter de beneficiarios o bien a los clientes compradores, quienes cancelan el saldo del precio convenido.

Concluida la obra y dado el destino correspondiente a las unidades construidas, el fideicomiso se disuelve por haberse cumplido el objetivo del contrato. El art. 25 de la ley 24441 prevé las causales de extinción del fideicomiso.

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(6) la figura del beneficiario debe estar expresamente indicada en el contrato y sin duda, podría decirse que el fideicomiso es un contrato a favor de terceros, ya que los legitima a exigir el cumplimiento de lo convenido.-

(7) Lorenzetti, Ricardo Luis. " Tratado de los Contratos" Tomo III. Rubinzal Culzoni Editores, pág 309.-

(8) Hayzus Jorge Roberto, "Fideicomiso" Editorial Astrea, Bs. As. 2000, pág 95.-

Jurisprudencia de la Provincia de Jujuy. Fideicomiso. Construcción de inmuebles destinados a vivienda. Desarrollo del fallo y conclusión

Daños y perjuicios ocasionados por desperfectos. Aplicación de la ley 24240. Defensa del Consumidor. Responsabilidad del agente fiduciario y vendedor mandatario. Obligación frente a los beneficiarios de administrar adecuadamente los bienes fideicomitidos, respecto al inmueble sobre el que fue levantado el conjunto habitacional, los derechos sobre el proyecto, las construcciones, equipos e instalaciones que a él se incorporaron. Pérdida de confianza. Rechazo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por los demandados. Procedencia de la demanda,

Expte. Nº 4448/2006.- "Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en Expte. B-80.582/01 Ordinario por daño moral y daños y perjuicios. LLina, Gustavo, otros c/ Banco Hipotecario S.A.; Biella S.A. y Obras Civiles S.R.L."

Superior Tribunal de Justicia de Jujuy.- 22/03/2007

La Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Jujuy, hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios y daño moral que los actores atribuyeron a los desperfectos de las viviendas que adquirieron del denominado "Emprendimiento Constructivo Complejo Habitacional Sur La Viña" La condena recayó en los tres demandados : Obras Civiles SRL; Compañía financiera de Créditos hipotecarios (continuadora de Biella S.A.) y Banco Hipotecario S.A. (por transformación del Banco Hipotecario Nacional).

La sentencia consideró que los actores eran adquirentes de inmuebles nuevos con destino a vivienda en los términos de la ley 24240 (art. 1 inc. C), Obras civiles SRL fue quien ejecutó las obras, revistiendo la condición de fabricante; Biella S.A actuó como vendedora de los inmuebles y en calidad de originante del proyecto y empresaria de obra y que le cabe la misma responsabilidad que a la empresa constructora (art. 40 Ley 24240 ref. 24999) y el Banco Hipotecario actuó como titular dominial fiduciario, por cuenta y orden de Biella S.A., por lo que debe responder como agente fiduciario y vendedor mandatario de esa empresa.

Tuvo por probado los daños denunciados, y descartó que fuera de aplicación la cláusula 14 del convenio (de exoneración de responsabilidad), a la que calificó de abusiva y debía tenerse por no escrita.

Desestimó las excepciones de litis pendencia y prescripción liberatoria articuladas por las codemandadas Obras Civiles SRL y Biella S:A: (Cía Financiera de créditos hipotecarios), porque no estaban dados los elementos esenciales de las mismas.

Respecto a la responsabilidad del Banco, destacó entre otras la omisión de fiscalización que debía implementar respecto de la ejecución de la obra, y entendió que le cabía responsabilidad del C. Civil además de la que tiene sustento en el art. 6 de la Ley 24441. Además. Además consideró la pérdida de confianza, elemental en este negocio.-

En contra de lo decidido las demandadas interponen recurso de inconstitucionalidad.

El Banco expresa agravios diciendo que no era el vendedor de las viviendas, que solo revestía calidad de titular del dominio fiduciario, que solo otorgó las escrituras traslativas de dominio a los compradores, que había actuado como fiduciario en garantía y que no le cabía ninguna responsabilidad y cuestiona la falta de legitimación pasiva. Destaca que el convenio de preventa no es definitivo, que en él el Banco no asumió compromiso alguno, para el caso en que el vendedor incurriera en falta. Cuestionó la calificación de abusiva del sentenciante de la cláusula 14 de ese instrumento y la interpretación de los contratos de adhesión del sentenciante. Expresa que el dinero que recibió de los compradores lo fue por cuenta y orden de la vendedora Biella S.A: y para ser imputada al saldo del préstamo que a ella concediera.

También alega la inaplicabilidad de la ley de defensa del Consumidor destacando que es de aplicación al ámbito bancario la ley de 21526 y mod.

Los agravios que plantean las codemandadas Obras Civiles SRL y Compañía Financiera de Créditos S.A. refieren al rechazo de las excepciones interpuestas y cuestionan la aplicación de prescripción de los 3 años que estatuye la ley 24240. También invocan que el contrato no fue compraventa sino preventa, y que en él Biella S.A. se comprometió a reservar, gestionar y intermediar en la futura venta de las unidades habitacionales, empleando los medios necesarios para garantizar la efectiva venta que luego practicaría el fiduciario. Expresa que la empresa constructora cumplió con todas las obligaciones, que ejecutó las viviendas que luego fueron entregadas al Banco y que este las recibió sin objeciones y de plena conformidad, entre otros.

La Fiscal general dictamina en sentido adverso a los recurrentes, estableciendo que el fallo recurrido es ajustado a derecho, por las probanzas de la causa y considera de aplicación al caso la ley 24240 y también el tratamiento conferido a las cláusulas consideradas abusivas. Cita jurisprudencia.

El Superior Tribunal de Justicia, el Dr. González considera: que los actores son adquirentes de inmuebles nuevos con destino a vivienda, condición no controvertida en el sub lite, que los ubica en la previsión del art. 1 inc. c ley 24240.- si bien la operatoria del Banco se encuentra regida por la ley 21526 y sus mod. no hay disposición alguna que la excluya del ámbito de aplicación de la ley 24240. "el cliente de una entidad financiera", es un consumidor tutelado por la ley 24240.

La actuación del Banco no se redujo al otorgamiento de la línea de crédito a favor de la originante, debió seleccionar a la originante y controlar la ejecución de la obra, certificando su avance como recaudo previo a cada desembolso.- Invistió el carácter más importante de la operatoria, y no obró con debida diligencia de un buen hombre de negocios, ya que debió tutelar los derechos de los adquirentes de las viviendas. Las cláusulas del convenio de financiación de proyecto resultan inoponibles a los adquirentes de las viviendas, aún cuando en lo sustancial se hayan proyectado a los convenios de preventa que estos suscribieron la cláusula que el juez bien consideró abusiva. El Banco resulta responsable frente a los damnificados, por su rol en toda la operatoria por su evidente participación en lo que la ley 24240 define como "cadena de comercialización".

En lo que respecta a la cláusula 14 aplica la ley 24240 que expresa la invalidez de aquellas que "desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños"

Es evidente la responsabilidad de la empresa originante y a la constructora, a las cuales les cabe sin ninguna duda la aplicación de la ley 24240.

Por todo lo expuesto el Superior tribunal resuelve:

Rechazar los recursos de inconstitucionalidad articulados por las demandadas.

Comentario final

Desde mi punto de vista y a modo de conclusión, considero justo al fallo analizado, comparto todos los argumentos y consideraciones esgrimidas por el Tribunal. Me parece importante este fallo a tener en cuenta en asesoramientos futuros, en especial atendiendo a la responsabilidad de las partes en los distintos contratos conexos que se suscriben en torno a este negocio, como ser el de convenio de financiamiento del proyecto y el de preventa, en especial las facultades y los deberes del "fiduciario", que es la figura central de este negocio.

Es bueno compartir este antecedente judicial, que contempla variados temas jurídicos, como ser la aplicación de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, en la operatoria del fideicomiso inmobiliario. La atribución de la responsabilidad a todos los sujetos intervinientes en la "cadena de comercialización", tanto el que ejecuta la obra, el que vende las unidades y financia el proyecto.

El fideicomiso es un instrumento utilizado no solo por grandes inversores, sino también por pequeñas empresas y particulares, por los Municipios y Comunas que buscan financiamiento, y cada ves es mayor el interés que despierta la figura, por eso es bueno estudiar este instrumento, ya que bien utilizado es muy ventajoso, pero aún falta conocimiento y darle la importancia que merece, utilizándolo correctamente, por eso nos encontramos con graves errores como los analizados en el fallo comentado.

Fuentes consultadas

Lorenzetti, Ricardo Luis. " Tratado de los Contratos" Tomo III. Fideicomiso. Rubinzal Culzoni Editores.

Araya, Miguel. "Fideicomiso y Concurso" en Edición homenaje al Prof. Ricardo Prono, 1era Ed. UNL, Santa Fe 2010

Hayzus Jorge Roberto, "Fideicomiso" Editorial Astrea, Bs. As. 2000.-

Walker, María Cristina "Contratos Bancarios" Segunda Parte. Cap. 3 Fideicomiso. UNL.

Información obtenida de Internet:

CNV Comisión Nacional de valores– Fideicomiso Financiero, Educación Mercado de capitales, dic. 2007.

Diario La Opinión de Rafaela, suplemento Hábitat, de fecha 25/02/2009.-

Leyes 24441, 21526 y la 24240 y sus mod. Código Civil

Jurisprudencia de la Provincia de Jujuy

Autor:

Dra Andrea Visintini