"Al avanzar en el tema, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1º de abril de 1987, analizó las diferencias entre la indemnización y el reconocimiento de la pensión. Dijo que una cosa es el derecho a la indemnización por despido injusto, y otra, el reconocimiento de la pensión de jubilación voluntaria. Por ello, y en atención a que una es una prestación social, y la otra, es el resarcimiento de perjuicios por el incumplimiento de un contrato, es posible concluir que el reconocimiento de la pensión no es, por sí mismo, justa causa de despido.
"Al entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, el tema volvió a ponerse sobre el tapete, en razón de que existen opiniones encontradas en el sentido de si la causal demandada fue modificada o derogada por el parágrafo 3º del artículo 33 de la citada Ley. El parágrafo 3º dice: "No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisito si fuere el caso.".
"El asunto fue dirimido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en decisión mayoritaria del 8 de octubre de 1999, en la que señaló que el trabajador, aunque haya reunido los requisitos legales, tiene derecho a ser consultado sobre si quiere hacer uso de la prerrogativa consagrada en el parágrafo 3 del artículo 33 citado. (M.P., doctor Luís Gonzalo Toro Correa, radicación 11.832). (subraya la Sala).
"Después de la breve reseña de la jurisprudencia sobre el tema, la Corte entra al examen constitucional pertinente.
"Cuarta. Derecho del trabajador a ser previamente consultado. Artículo 25 de la Constitución.
"Lo primero que hay que decir es que la Sala comparte la interpretación expresada por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la causal demandada no puede ser impuesta por el empleador sin haber consultado previamente al trabajador, para que éste, en forma libre, sin ninguna clase de presiones, adopte la decisión que más convenga a sus intereses. Si el empleador omite esta consulta previa, el despido pasa a convertirse de justa causa a injusta, con las consecuencias económicas que ello acarrea: el derecho del trabajador a la indemnización correspondiente.
"Esta es la interpretación constitucional para entender el precepto acusado, porque, de lo contrario, se desconocería al trabajador el derecho de intervenir en un asunto que, sin duda, incorpora los principios de la dignidad de la persona, en su dimensión, también, de trabajador, como es el de decidir el momento en que se producirá su desvinculación laboral, si ésta ocurre por el transcurso del tiempo, acompañado del debido cumplimiento de sus deberes laborales.
"Por ello, la causal demandada no puede convertirse en una patente de corso otorgada por el legislador al empleador, para decidir, por sí y ante sí, cuándo terminar la relación laboral. El trabajador tiene una opinión que constitucional y legalmente debe ser tenida en cuenta, como es la de decidir mejorar las condiciones económicas de su pensión, por un lapso de tiempo determinado, tal como lo prevé el artículo 33 de la Ley 100. En este sentido, se da cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución sobre las condiciones dignas y justas del trabajador, de que trata el artículo 25 de la Carta.
"(…)
"Al hacer, pues, la presente interpretación constitucional, y condicionar la exequibilidad de la causal, de la forma expuesta, es decir, respetando la decisión del trabajador, los demás cargos generales esgrimidos por el demandante quedan resueltos. Además, así se equilibran tanto los derechos individuales del trabajador, porque puede continuar trabajando durante un período determinado, y los generales de las personas que tienen derecho a acceder a los cargos que deja vacante la persona que recibe su pensión de jubilación.
"En consecuencia, la declaración de exequibilidad de la expresión demandada queda condicionada a que el empleador, cuando el trabajador haya cumplido los requisitos para obtener su pensión, no puede dar por terminado el contrato de trabajo, en forma unilateral, por justa causa, si previamente al reconocimiento de la pensión de jubilación, omitió consultar al trabajador si deseaba hacer uso de la posibilidad prevista en el artículo 33, parágrafo 3, de la Ley 100 de 1993.". (Los subrayados resaltados en color, son de José Libardo López Montes).
2.3. Posteriormente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, "Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales", cuyo parágrafo 3° autorizó al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
El parágrafo 3° citado, fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 de 5.11.2003, M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería, afirmando que, "…siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente".
3. Teniendo en cuenta la actual legislación y los pronunciamientos con efecto erga omnes de la Corte Constitucional se tiene que, el empleador si puede dar por terminado el contrato de trabajo con causa en que el trabajador además de habérsele reconocido la pensión, se le haya notificado su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente, pues el reconocimiento al trabajador de la pensión de vejez y su inclusión en la nómina de pensionados, constituye una justa causa para que el empleador unilateralmente finalice el vínculo laboral con el trabajador, sin que haya lugar a pagar indemnización, puesto que la indemnización únicamente es viable cuando el despido se ha realizado sin existir una causa que lo justifique en los términos del artículo 62 del código sustantivo de trabajo.
4. Si la determinación es la de dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa con base en el reconocimiento y pago de la pensión, la comunicación para hacer efectiva dicha terminación, tiene que hacerse con quince días hábiles de anticipación a la fecha de retiro.
5. Ahora bien, si el trabajador que continúa prestando sus servicios a la empresa siendo pensionado, téngase en cuenta lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1985.04.12, cuando dijo:
"Es un hecho comprobado en el proceso que la trabajadora empezó a recibir la pensión de vejez del Seguro Social el 11 de septiembre de 1974, y que la empresa tan sólo decidió aducir esa causal para dar por terminado el contrato el 2 de mayo de 1982.
No encuentra la Sala que esta situación viole el texto o el espíritu de la ley, puesto que si la empresa permitió la continuidad del contrato laboral durante varios años,' (-)n posterioridad a la configuración de la justa causa de despido, lo hizo sin duda en beneficio de la trabajadora, respetando el principio de estabilidad en el empleo, pese a no estar legalmente obligada a ello.
Tampoco es cierto que el derecho del patrono a dar por terminado el contrato de trabajo por tal causa hubiere prescrito, puesto que no existe norma alguna que consagre una semejante prescripción…".
De acuerdo a la anterior doctrina jurisprudencial, es claro que si la relación laboral continua vigente a pesar del reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador, no por ello deberá entenderse que la justa causa de terminación del contrato desapareció, toda vez que no existe ninguna norma que consagre la prescripción para darlo por finalizado por esta justa causa; vale decir, que esta causal se puede invocar en cualquier momento posterior a la inclusión en la nómina de pensionados y el hecho de que el trabajador pensionado haya continuado laborando, no la desvirtúa de ninguna manera.
No obstante lo anterior, atendiendo los postulados legales y lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-594 de 1998, aunque esta terminación de contrato no genere el reconocimiento de indemnización, el empleador estará obligado a manifestar al trabajador los motivos concretos, y específicos por los cuales está dando por terminado con justa causa su contrato de trabajo.
Vinculación del trabajador pensionado
En el sector privado no existe norma que prohíba expresamente contratar a una persona pensionada. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:
"…ni la ley 100 del 93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.
Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema, General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado-trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado-trabajador a quien, no se le podrían aplicar las normas del C. S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria."
Si bien lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, jurídicamente lo acertado en cuanto a la relación laboral en el sentido que quien se pensione no puede vincularse nuevamente mediante contrato laboral, también es jurídicamente correcto vincular dichas personas por medio de un contrato civil o comercial de prestación de servicios, donde no existe una subordinación que implique el cumplimento de un horario de trabajo ni el pago de un salario y consecuencialmente como la naturaleza jurídica del pago es la de honorarios, tampoco existirá la obligación de pagar prestaciones sociales.
Si al pensionado se le vincula -como ya lo expresé- mediante un contrato de prestación de servicios, por mandato del artículo 4° de la ley 797 de 2003, la obligación de cotizar para pensiones cesa en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente, pero deben cotizar para salud en la misma Empresa Promotora de Salud que hayan elegido, aunque de su mesada también se les efectúe el respectivo descuento para esta entidad, tal como lo señala el artículo 65 del decreto 806 de 1998. El aporte para Riesgos Profesionales, es voluntario tal como lo señala el decreto 2800 de 2003.
El incumplimiento pago de los aportes para salud puede conducir a sanciones por parte de las autoridades gubernamentales.
En los anteriores términos, -A hoy 2010.06.18-, dejo expuestas mis opiniones sobre la citada causal.
Autor:
José Libardo López Montes
Abogado Consultor y Asesor
temasycomentarios[arroba]gmail.com
Medellín – Antioquia – Colombia 2007.06.18
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