Seminario sobre delitos en materia de derechos de autor y derechos conexos (página 2)

II. El panorama Post-Napster. La medida de prueba anticipada. El caso Verizon.

El caso NAPSTER permitió al Tribunal americano determinar que el sistema centralizado de intercambio de archivos contravenía las disposiciones de la Digital Millenium Act, dictada, como se ha dicho, a fin de actualizar la Copyright Act según las necesidades del mundo digital, conformándola a las obligaciones asumidas en los Tratados de la OMPI de 1996.

NAPSTER intentó legalizar su actividad, cobrando una regalía por las bajadas, pero no pudo competir con otros servicios gratuitos de bajada de archivos MP3 conocidos como "Punto a Punto" (P2P), cuyas más populares expresiones fueron KAZAA, Grokster y StreamCast.

Estos sitios difieren de NAPSTER en que no operan desde un servidor central. El sistema P2P permite que el pédido de búsqueda de un usuario sea pasado de usuario a usuario en al red hasta que encuentra el archivo buscado. De esta manera, cuando un usuario busca recibir un archivo digital lo hace sin que esa información le sea buscada o provista por un ordenador que actúa como u motor de búsqueda.

Frente a estas nuevas tecnologías resultó imperioso a los titulares de los contenidos protegidos buscar la forma de poder identificar a los usuarios que utilizan este sistema de forma profesional, lo que dio origen al caso Recording Industry Asocciation of America v. Verizon Internet Services, donde se intimó (bajo una "subpoena") que el proveedor de servicios en línea (IPS) identificara a ciertos usuarios que, por la frecuencia de sus bajadas, eran sospechosos de estar involucrados en el intercambio P2P de "sound recordings".

El tribunal de primera instancia consideró que el Art. 502 (h) de la Copyrith Act, modificado por la DMCA, alcanza a aquellos que como Verizon prestan servicios de mera transmisión de comunicaciones. Verizon cuestionó la legalidad de la orden judicial que le ordenaba producir la información requerida, basando su cuestionamiento en argumentos procesales y constitucionales, vinculados estos últimos a la protección del derecho a la privacidad (intimidad) y a la libertad de intercambio de expresiones sin censura previa, valores constitucionales que consideró fundamentales para las comunicaciones en red.

La DMCA, por su parte, es regulatoria de otro derecho constitucional: "el copyright de los autores". El fallo de primera instancia entendió –a mi juicio correctamente- que existiendo dos disposiciones constitucionales en pugna, debía aplicarse aquella que específicamente reglara la cuestión en pugna, en este caso la infracción a los derechos de autor.

Al revocar la medida preliminar, el Tribunal de Segunda Instancia no consideró el dilema constitucional. De los tres argumentos que presentó Verizon, recogió uno de carácter meramente procesal, entendiendo que la DMCA no autoriza la emisión de una orden ("subpoena") a un proveedor de servicio de Internet que actúa solamente como un mero conductor de comunicaciones, en tanto la identificación de los usuarios constituiría una medida de prueba anticipada que no forma parte de un litigio en trámite, siendo por lo tanto improcedente (Conf. Lipszyc, Delia. "Nuevos Temas de Derecho de Autor", Zavalia, pág. 401).

III. Grokster y StreamCast

a) Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc., et al vs. Grokster, Ltd. et al (Corte Suprema de los Estados Unidos Nº 0480, 27 de junio de 2005).

El caso que comentamos englobó la demanda de varias compañías discográficas, productoras de cine y publicadoras de videojuegos. Entre los actores que se sumaron a la causa a favor de la industria se hallan los músicos Elvis Costello, Dido, Tom Jones, Diana Krall y Avril Lavigne. En total fueron 50 demandantes a las que también se añaden empresas de la talla de Intel, Yahoo y Apple.

En primera instancia no se consideró que los software Grokster y Morpheus distribuidos por Grokster y StreamCast, que permitían el intercambio de archivos P2P entre las computadoras de los usuarios, infringiesen las normas del copyright incluidas en el Copyright Act de los Estados Unidos de 1976.

En noviembre de 2004, un tribunal federal de San Francisco confirmó la sentencia de primera instancia, basándose en el antecedente de la Corte "Sony Corp. of America vs. Universal City Studios, Inc. 464 U.S. 417", e interpretando que aún cuando los usuarios de los softwares habían infringido los derechos intelectuales de los autores, la distribución de un producto susceptible de importantes usos legales no podía dar origen a responsabilidad por las infracciones de los usuarios a menos que el distribuidor tuviese un efectivo conocimiento de esas infracciones en casos específicos y no actuase para remediarlos. Al así hacerlo, citó que el Tribunal Supremo de Estados Unidos había resuelto en 1984 que "no se puede prohibir el desarrollo de una tecnología cuando existen usos legítimos para la misma y no puede considerarse culpable a una empresa por el uso ilegal que los usuarios le den a su tecnología". En el caso Sony se tuvo por probado que el principal uso de la video casetera VCR era permitir a los televidentes el acceso diferido de la programación ("time shifting") y que aunque la tecnología de VCR permitía reproducciones ilícitas y podía facilitar la comercialización de las mismas, ese no era su uso principal. El Tribunal de Apelaciones encontró que era de aplicación la doctrina Sony porque los demandados no tenían un efectivo conocimiento de las infracciones debido a arquitectura descentralizada del software.

El fallo del Tribunal de Apelaciones fue recurrido ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, que en el voto del Juez Soucer expresó que la cuestión a ser juzgada consistía en determinar si la aplicación extensiva del precedente Sony hecho en segunda instancia constituía o no una valoración excesiva de los preceptos constitucionales que estimulan la creación de nuevas tecnologías, y que la cuestión estaba centrada en la demostración que pudieran hacer los actores de que el principal objetivo del avance tecnológico era una actividad infractora.

La Corte encontró que las demandadas Grokster y StreamCast claramente desarrollaron una serie de pasos encaminados a promover la infracción de los derechos de propiedad intelectual y que ese hecho, unido a la distribución del software configura una conducta violatoria de tales derechos que genera responsabilidad.

Para considerar el caso, el Juez Soucer describió en forma detallada la forma de operación de los servicios de los demandados de acuerdo a lo que había resultado de la prueba producida en autos, que encontró reveladora de la forma en que operaban los software y del negocio que realizaban los demandados en base a las predilecciones de los usuarios. El software de Grokster se denomina también Grokster y emplea lo que se conoce como "FastTrack Technology" que es un protocolo desarrollado por terceros y de la cual Grokster tiene licencia. Streamcast distribuye un producto muy similar, salvo que su software, llamado Morpheus, se basa en lo que se conoce como la tecnología Gnutella. Un usuario que baja e instala cualquiera de los dos software posee el protocolo para mandar pedidos por archivos directamente a las computadoras de terceros que estén usando software compatibles con FastTrack o Gnutella. En la red FastTrack abierta por el software Grokster el pedido de usuario se dirige a una determinada computadora con una capacidad de índices de búsqueda a través del software y de un designado "supernodo" o dirigirse a otra computadora que tenga un poder y capacidad comparables para recopilar índices temporarios de los archivos al alcance de las computadoras de los usuarios que se conectan al FastTrack. El "supernodo" o computadora de índices, busca en su propio índice y comunica el pedido de búsqueda a otros supernodos. Si se encuentra el archivo, el supernodo informa sobre su dirección al computador que lo solicita y el usuario peticionante puede bajar el archivo directamente del computador ubicado por el supernodo. El archivo copiado se coloca en un carpeta preseleccionada para compartir los contenidos (generalmente películas o fonogramas protegidos por el derecho de autor), a pedido de la computadora del usuario requirente, donde, a partir de esa bajada, se encuentra disponible por otros usuarios para bajarlo en el momento que así se lo requieran, junto con cualquier otro archivo que se encuentre en esa carpeta.

Como se ha dicho, estos sitios difieren de NAPSTER en que no operan desde un servidor central. El sistema P2P permite entonces que el pedido de búsqueda de un usuario sea pasado de usuario a usuario en al red hasta que encuentra el archivo buscado. De esta manera, cuando un usuario de Grokster o Morpheus busca recibir un archivo digital lo hace sin que esa información le sea buscada o provista por un ordenador controlado por Grokster o StreamCast.

La prueba de los actores, a juicio de la Corte, dio pábulo para estimar que la mayoría de los usuarios infringe sus derechos de reproducción. De ella resultó que se habían bajado más de 100 millones de copias de los softwares en cuestión y que ello determinó que se hubieran compartido mensualmente miles de millones de archivos a través de las redes FastTrack y Gnutella.

El Tribunal encontró que la magnitud de la infracción era asombrosa al punto de causar vértigo.

Los expertos en estadística propuestos por los actores llegaron a la conclusión de que el 90% de los archivos que se intercambiaban correspondían a grabaciones sonoras o audiovisuales protegidas por el derecho de autor y que sólo un 10% se utilizaba para otros fines, como comunicaciones entre universidades y bibliotecas o intercambios de obras en el dominio público.

La Corte expresó que todo el caso se centraba en decidir cuál de los dos valores debía declararse preponderante: el estímulo del adelanto tecnológico o la protección del copyright. Entendió que en este caso, como nunca había sucedido en el pasado, la forma de distribución digital de los contenidos protegidos amenazaba a los titulares de los derechos intelectuales porque todas las copias eran idénticas al original y constituían una matriz para reproducciones clones del original y que por ende era procedente imponer responsabilidad no sólo a los usuarios infractores sino también a los distribuidores de los softwares, responsabilidad fundada en su potencial para usos ilícitos.

La Suprema Corte expresó que existen tres elementos que evidencian claramente la conducta ilícita de los demandados, y que la llevaron a declarar la preponderancia de los derechos de los actores:

1. Los actos fueron desarrollados en forma intencional para captar a los usuarios de NAPSTER

Los actores aportaron al expediente pruebas que demostraron exhaustivamente que en el momento en que Grokster y StreamCast comenzaron a distribuir su software libre, hicieron público su objetivo de que los usuarios los utilizaran para bajar obras protegidas y que ambos demandados promovieron activamente la infracción de los derechos intelectuales.

El programa OpenNap (Napster abierto) de StreamCast fue creado para ser compatible con el programa de Napster, y su objeto manifiesto era captar las direcciones de e-mail de los usuarios de Napster. El resultado de esa maniobra fue establecer una red OpenNap destinada a distribuir copias del programa Morpheous y estimular a los usuarios para utilizarlo. StreamCast difundía entre los anunciantes su potencial para captar a los usuarios de Napster y nuevos usuarios, creando así una empresa similar a la que fue Napster. Expresaba que como resultado de la medida precautoria dictada por el Tribunal de Apelaciones de San Francisco, Napster pronto iba a cobrar por la bajada de contenidos protegidos que OpenNap ofrecía gratuitamente. La intención de favorecer las infracciones resultaba además del hecho de que el material promocional de StreamCast mostraba cuarenta de los éxitos más famosos, obviamente protegidos por el derecho de autor, como ejemplo de la clase de archivos que Morpheous ponía a disposición de los usuarios.

El programa de Grokster se denominaba sugestivamente Swaptor (en referencia explícita al intercambio de archivos). Grokster insertó códigos digitales en su página web, de tal manera que un usuario que buscara Grokster mediante un motor de búsqueda se conectara directamente con Napster.

2. La omisión deliberada de no desarrollar ni implementar mecanismos tecnológicos de "filtrado" destinados a impedir o hacer disminuir el tráfico de archivos de contenidos protegidos por el derecho de autor

A pesar de los reclamos de los titulares, ni Grokster ni StreamCast impidieron a nadie continuar utilizando su software para compartir archivos.

Si bien la infracción al derecho de reproducción se realiza por cada usuario particular que reproduce en el disco rígido de su computadora el archivo intercambiado, los demandados no monitoreaban ni controlaban el uso de su software, no obstante que tenían la capacidad para hacerlo.

Esta omisión de actuar genera en el concepto de la Corte una responsabilidad a título de "contributory infringement", responsabilidad que se genera cuando alguien conoce que se está cometiendo una infracción y no colabora materialmente para que ella no se perpetre.

3. El lucro manifiestamente obtenido por las demandadas en la distribución y promoción de su software, el cual se vio incrementado a medida que se incrementó el uso de dicho programa de computación.

La imputación de responsabilidad se perfecciona en cuanto los demandados, además de promover y facilitar las infracciones directas, lo hacen con el ánimo de obtener con ello un beneficio.

La Corte subrayó que StreamCast y Grokster obtenían un lucro directo mediante la venta de espacios de publicidad, haciendo que la publicidad apareciera en las pantallas de las computadoras que empleaban sus software.

Conclusión: La Corte anuló el fallo del tribunal de apelaciones y devolvió el expediente con el objeto de que se dicte nueva sentencia pero esta vez fundada al criterio establecido en su decisión.