Principios del procedimiento concursal peruano

Titulo preliminar

Introducción

El derecho concursal peruano ha evolucionado conforme el estado ha ido desarrollando políticas económicas para enfrentar el problema de la crisis empresarial con mayor eficacia. Sin embargo, hasta la dación de la ley general del sistema concursal, el legislador peruano no había considerado necesario establecer principios sobre los cuales se erigiera el sistema concursal, por lo que, al hacer un análisis de la mencionada ley, se torna inexorable abordar su título preliminar para poder conocer precisamente el "horizonte" que nuestro ordenamiento jurídico ha fijado para resolver la situación económica y financiera entre acreedores y deudores.

En este sentido, el presente trabajo de investigación analizará y explicará de manera concreta los conceptos más importantes que contiene el título preliminar de la ley general del sistema concursal.

• A. Fundamento

Debemos comenzar mencionando que es la primera vez que una norma concursal diseña un titulo preliminar, lo que constituye un avance significativo, pues aquí se establecen las directrices que nutren al sistema y orientan el comportamiento de los sujetos involucrados en el procedimiento concursal.

En segundo lugar, queda claramente establecido que la finalidad del sistema concursal es proteger el crédito de la manera más eficiente posible; creándose para ello normas que generen un ambiente idóneo para la negociación entre acreedores que permita la reestructuración del patrimonio afectado o la salida ordenada del mismo.

Artículo I.- Objetivo del sistema concursal

El objetivo del sistema concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.

• A. Fundamentos

El eje central del sistema concursal es la protección del crédito, la misma que genera un sistema efectivo de cobro y de menor costo, lo cual beneficia tanto a los acreedores que buscan la recuperación efectiva de sus créditos, como a las empresas que requieren capital de trabajo para poder funcionar adecuadamente; generándose así bienestar social.

• B. Comentarios

Para el especialista huáscar ezcurra, este título preliminar posee aspectos positivos y negativos. Dentro de los primeros, acota que la nueva ley concursal hace bien, en primera instancia, en especificar que el objetivo del sistema concursal es la protección del crédito. En segundo lugar, en dejar en manos de los acreedores la viabilidad de los deudores en el mercado; otorgándoles, incluso, la capacidad de reestructurar el plan de pagos. Y finalmente, otro aspecto positivo de la nueva norma es que permite la intervención de un tribunal arbitral para conocer y resolver el incumplimiento del plan de reestructuración o del convenio de liquidación; pues en nuestro país los contratos no se respetan por la falta de una autoridad que los haga cumplir.

Dentro de los aspectos negativos, el mencionado autor sostiene que la nueva ley está viciada por disposiciones que contravienen su esencia. Primero, la nueva norma permite que un solo acreedor obtenga la liquidación judicial del deudor; pero al mismo tiempo sanciona que serán los acreedores quienes decidan si se viabiliza la empresa o se liquida. Entonces, ¿cuál es el principio rector, el interés individual o el colectivo? En segundo lugar, se impide que los acreedores inicien el proceso concursal ante indecopi cuando el deudor inició previamente una liquidación al amparo de la ley general de sociedades; con lo que se le otorga al deudor la posibilidad de evadir el sistema concursal en desmedro de los acreedores.

En tercer lugar, ezcurra, señala que el objetivo del sistema concursal, tal cual fue redactado en la nueva norma, no es del todo claro, pues ésta exige la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y del patrimonio de la empresa, de forma copulativa, lo que en la práctica no siempre será posible porque, en realidad, no son compatibles entre sí. Por ejemplo, si el valor del negocio en liquidación es 100 y el valor del negocio en marcha es 80; la mejor opción para proteger el crédito con eficacia será liquidar la unidad productiva para que los acreedores obtengan un valor de 100 y no uno de 80. De manera que la nueva norma debería, taxativamente, ofrecer la posibilidad de optar por la protección del crédito o por la protección de negocios en crisis.

Ahora bien, en opinión del mismo autor, esta contradicción podrían estar resuelta de cierto modo en los artículos ii y iii, que nos hace suponer que frente a situaciones como la planteada anteriormente a modo de ejemplo, primaría la protección del crédito. En dichos artículos se establece que el sistema concursal está orientado a reducir los costos de transacción originados por el deudor en crisis. Esto para que los acreedores puedan realizar un análisis de viabilidad asignando valores al negocio en marcha y al negocio liquidado (como en el ejemplo anterior), de modo que puedan escoger la opción que mayor valor les ofrezca. De aquí se deduce que cuando sea imposible mantener la unidad productiva y, al mismo tiempo, proteger el crédito; los acreedores podrán optar por la que más les convenga.

Finalmente, para pinkas flint, también es un objetivo de la nueva norma concursal aligerar la carga administrativa del indecopi y acelerar la salida de empresas debilitadas, para generar la concentración de pocas empresas sólidas que atiendan un mercado pequeño recesado.

Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales

Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.

• A. Fundamentos

Para lograr proteger el crédito, de la manera que se ha explicado en el artículo anterior, es necesario que el sistema concursal diseñe un ambiente idóneo de negociación a través de procedimientos que reduzcan los costos de transacción, como también se ha explicado; de tal manera que sea posible la reestructuración de la empresa o su salida ordenada.

Como en estos casos nos encontramos frente a un sinnúmero de agentes económicos con intereses contrapuestos, el procedimiento concursal establece normas que permiten llegar a una solución colectiva eficiente; cuyo principal atractivo para los mencionados agentes es lo poco costoso que resulta participar en el proceso concursal en comparación con los beneficios que puede obtener.

• B. Comentario

Pinkas flint nos aclara que, en el nuevo sistema concursal, indecopi actúa como foro entre acreedores y deudores; sin embargo este foro no es equilibrado ni tampoco es neutro. No existe equilibrio porque el poder lo tienen los acreedores que pueden despojar al deudor de su patrimonio para liquidarlo y removerlo. Y no es neutro porque indecopi tiene facultades para decidir por encima de los acreedores. Frente a todo esto, lo más importante es que el deudor sepa manejar adecuadamente el proceso de coaliciones (negociaciones múltiples)

Añade el autor, que el nuevo sistema concursal todavía no se ha conseguido que los costos de transacción sean reducidos.

Artículo III.- Decisión sobre el destino del deudor

La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada.

• A. Fundamentos

La conservación de empresas en el mercado depende de su viabilidad, por ello en los procedimientos concursales los acreedores son los convocados a determinar cuál es el destino del negocio o empresa, ya sea su reestructuración o su liquidación, asimismo ellos se responsabilizarán por las consecuencias de la decisión que tomen.

• B. Comentarios

La viabilidad de una empresa viene determinada no sólo por su capacidad para generar beneficios (y por tanto, capacidad de autofinanciación), sino también por la posibilidad de hacer frente a los pagos con los cobros que ella misma genera. La empresa, para tener viabilidad global, debe tener viabilidad técnica, comercial, económica y estratégica.

Toda empresa en crisis debe atravesar cuatro etapas: sincerar su situación económica y financiera, realizar un redimensionamiento (downsizing), refocalizar el negocio (producto-mercado) y recapitalizarla.

En el perú, el legislador concede la decisión a los acreedores sobre el destino del patrimonio en crisis, que puede orientarse tanto por la reestructuración patrimonial o la liquidación de activos, para ello los acreedores deben tener a la vista su racionalidad económica y la búsqueda de la utilización eficiente del patrimonio en crisis. La libertad de decisión que tienen los acreedores se relaciona con la responsabilidad absoluta que tienen sobre los resultados de las decisiones que tomen, ya sea, el éxito de la reestructuración de la empresa o su definitivo fracaso y la imposibilidad del pago de los créditos involucrados.

Cabe mencionar que no siempre la junta de acreedores tienen la última palabra, existen supuestos en los que indecopi toma la decisión sobre el destino de la empresa; como en los casos en que se pierde el capital, que la empresa no sea viable, no se cumplen con los plazos, etc.; en los cuales el resultado es la liquidación, aún en contra de la voluntad de los acreedores.

Articulo IV.- Universalidad

Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por la ley.

• A. Fundamentos

El proceso concursal afecta a todo el patrimonio del deudor, el mismo que los acreedores utilizarán para ejercer las acciones que crean convenientes, salvo las exclusiones que hace esta ley, como los bienes inembargables ante el concurso de personas naturales; o los excluidos por leyes especiales, como el arrendamiento financiero (leasing).

• B. Comentarios

Este principio de universalidad en su matiz objetivo representa a todo el patrimonio del deudor y se complementa con el principio de colectividad, para que un mayor número de acreedores cobre algo de su crédito. Y en su faz subjetiva, este principio abarca la concursalidad expuesta o universalidad de la masa pasiva.

Bajo este concepto, la finalidad de este principio es que la totalidad de acreedores sean pagados; sin embargo, se sabe que tendrán que perder parte de sus pretensiones. Y en contraparte al concepto, debemos tener en cuenta que no se heredan las deudas, de tal modo que el deudor pierde todo lo que tiene, pues la empresa se liquida para pagar la deuda hasta donde alcance el patrimonio del fallido.

Articulo V.- Colectividad

Los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor.

• A. Fundamentos

Con la participación y el beneficio de la totalidad de los acreedores, el sistema concursal pondera el interés colectivo de la masa de acreedores antes que el interés individual de cobro de cada crédito.

De esta forma veremos al principio de colectividad desde sus dos ángulos:

A) como aquél que hace participar a todos los acreedores del deudor dentro del procedimiento concursal; y

B) como aquél que actúa en beneficio de la totalidad de los acreedores, y no en beneficio de uno solo o de un determinado grupo de éstos.

• B. Comentario

La colectividad es un principio muy importante dentro del esquema concursal, ya que en ella, se verá un tema esencial que es la pluralidad de acreedores. Ésta origina la confluencia de intereses diversos; cuya solución colectiva termina siendo más óptima que la individual porque genera un bienestar social mucho mayor.

Articulo VI.- Proporcionalidad

Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos expresamente en la presente ley.

• A. Fundamentos

La proporcionalidad está enmarcada en que los acreedores deben internalizar la crisis en que se encuentra el deudor y redistribuir las pérdidas del concursado de una manera eficiente; es decir, que a los creedores se les debe dar un trato igualitario en la distribución de las pérdidas del concursado. A mayor crédito adeudado, mayor será la porción que el acreedor deberá recibir de las rentas obtenidas con la reestructuración. Pero también será mayor el perjuicio si la reestructuración fracasa.

• B. Comentario

Recordemos que la insolvencia tiene como consecuencia que el deudor no pueda cumplir con sus obligaciones, ya sea desde una perspectiva financiera o económica; pero determinando, finalmente, que el acreedor no pueda cobrar lo que efectivamente se le debe.

Entonces, una vez realizadas las sumas y restas encontraremos el patrimonio del deudor que los acreedores, en forma proporcional, podrán repartirse. Sin embargo, este principio no es absoluto; pues se debe tomar en cuenta las preferencias que la misma norma impone, como por ejemplo los activos provenientes de leasing o fideicomiso que no entran a la masa concursal; o los créditos laborales y tributarios que prevalecen por encima de cualquier otro tipo de crédito, y por ende, deberán ser pagados primero.

Artículo VII.- Inicio e impulso de los procedimientos concursales

Los procedimientos concursales se inician a instancia de parte interesada ante la autoridad concursal.

El impulso de los procedimientos concursales es de parte. La intervención de la autoridad concursal es subsidiaria.

• A. Fundamento:

Los procedimientos concursales son iniciados e impulsados por quien tenga legitimidad, es decir, por la voluntad del deudor o de sus acreedores, y ante la autoridad concursal, básicamente. Con esto se deja de lado los principios de oficiosidad e inquisitivo para que el procedimiento sea más eficaz; siendo la intervención de la autoridad concursal esencialmente subsidiaria.

• B. Comentario:

El proceso concursal exige su apertura por la voluntad del deudor o por pedido de un acreedor al cual se le deba 50 uit y cuya acreencia tenga un plazo más de 30 días de vencida; por lo que la omisión en el impulso del proceso y cumplimiento de los plazos genera consecuencias importantes. Es decir, el procedimiento, en principio, se mueve a instancia de parte, pero más vale que las partes se muevan al ritmo que la ley quiere o la empresa saldrá obligatoriamente del mercado. Por ejemplo, si no se logra llegar a un acuerdo en el plazo establecido, indecopi de oficio puede liquidar la empresa.

Artículo VIII.- Conducta procesal

Los sujetos del procedimiento, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes de los procedimientos concursales, deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. La temeridad, mala fe o cualquier otra conducta dolosa son objeto de sanción, de acuerdo a ley.

• A. Fundamentos:

El procedimiento concursal busca reducir los costos de transacción para generar un ambiente propicio de negociación; pero éste nunca se formará si la conducta de los diversos agentes participantes, directos e indirectos, no se ajusta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe; y por ello, la presente ley prohíbe y sanciona todo tipo de conductas dirigidas a quitarle efectividad a la tramitación de este procedimiento; como por ejemplo, la temeridad, las acciones dilatorias, o la poca cooperación del administrado.

• B. Comentario

El proceso concursal se erige sobre la base de conceptos fundamentales, uno de ellos es la transparencia, la misma que cobra vital importancia si tenemos en cuenta la situación crítica del deudor, a partir de la cual, la tentación de realizar colusiones o actos simulados para que no se utilice lo que queda de su patrimonio, es grande.

Reconociendo esta enorme posibilidad, la ley facilita al indecopi el uso de varias herramientas que van desde las sanciones administrativas (amonestaciones y multas) hasta las denuncias penales por fraude en la empresa y en el proceso concursal; las cuales pueden ser dirigidas contra el deudor, acreedores, abogados y terceros, que de una u otra manera participen, directa o indirectamente, en el procedimiento.

Artículo IX. Integración de la norma

La autoridad concursal no podrá dejar de resolver por defecto o deficiencia de las normas. En tal caso, aplicará los principios generales del derecho, especialmente aquellos que inspiran el derecho concursal.

• A. Fundamentos

Para que el procedimiento concursal sea efectivo, es necesario que éste sea resuelto sin dilaciones innecesarias, o sea, en el menor tiempo posible. En este sentido, la autoridad concursal está obligada a resolver los asuntos de su competencia aún cuando la ley presente antinomias, vacios legales o incertidumbres jurídicas; pudiendo recurrir para tal fin a los principios del derecho concursal, a las jurisprudencias y precedentes emitidos por los órganos del indecopi (sala de defensa de la competencia, comisión de reestructuración patrimonial), e incluso a los principios generales del derecho.

• B. Comentarios

La labor del indecopi se ha desarrollado en base a leyes, ejecutorias, precedentes y resoluciones; todos ellos, documentos que han permitido desarrollar políticas uniformes para resolver los más diversos casos. Por ende, este órgano administrativo ha alcanzado un alto grado de especialización que se ve reflejada en sus resoluciones caracterizadas por ser coherentes y consistentes.

Dicha capacidad resolutiva le otorga predictibilidad, seguridad jurídica y reducción de costos administrativos al procedimiento concursal.

Artículo X.- Rol promotor del Estado

El estado, a través del indecopi, facilita y promueve la negociación entre acreedores y deudores, respetando la autonomía privada respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades de ley.

• A. Fundamentos

El procedimiento concursal es de naturaleza privada; es decir, las principales decisiones estan en manos de sus protagonistas: los agentes concursales; mientras que indecopi participa en un segundo plano, salvo las excepciones que ya se explicaron; ocupandose de facilitar el desarrollo del procedimiento. En este sentido, la autoridad concursal establecerá reglas de juego sencillas y transparentes; pero sobre todo, respetara la autonomia de las decisiones que tomen los particulares; sin que esto signifique una reduccion de las facultades de control post-concurso que posee el indecopi para resguardar los derechos de los acreedores y las formalidades esenciales del procedimiento.

• B. Comentarios

Para el especialistas juan garcia motufar, los roles en el sistema concursal estan determinados por las partes y por indecopi. Asi tenemos:

• 1. Roles de las partes:

• Determinar la viabilidad del deudor

• El inicio e impulso del procedimiento

• 2. Roles del indecopi:

• Facilita y promueve la negociacion entre acreedores y deudores

• Regulando el proceso (emite directivas)

• Fiscalizacion durante el procedimiento concursal (declara nulidad de actos)

• Fiscalizacion posterior al procedimiento concursal

(imposicion de sanciones)

Autor:

Carlos Adrian Huaman Luis