La culpa in contrahendo según la teoría del abuso del Derecho. De Josserand a la actualidad

La culpa in contrahendo según la teoría del abuso del derecho. De josserand a la actualidad

Louis Josserand (1868 a 1941) es el gran maestro en materia de abuso del Derecho. Su extensa obra sería imposible de comentar en un solo articulo, es por ello que el presente trabajo esta orientado meramente a recuperar las palabras originales de este autor que han sido utilizadas como piedra fundamental para la construcción de lo que es la actual doctrina de la responsabilidad precontractual fundada en el abuso del derecho.

Los estudiosos del Derecho estamos acostumbrados a leer diversos autores que nos afirman seguir la postura de tal o cual maestro sobre tal o cual tema. Empero, cuando nuestro instinto de investigador nos lleva a buscar en la fuente primera nos encontramos con que ese maestro no dijo precisamente tal o cual cosa, sino que dijo algo parecido pero no exactamente igual a lo que nos cuentan. Que el lector no se confunda, no estoy criticando a aquellos autores que utilizan a Josserand como argumento de autoridad y terminan diciendo algo muy distinto de lo que éste dijo. El Derecho evoluciona conforme cambian los tiempos —o al menos así debería ser— y no está mal que las viejas doctrinas se superen conforme lo exige la evolución social; como escribe Umberto Eco en un interesante diálogo de El nombre de la rosa (Alfaguara, Buenos Aires, 2006, p.105):

"— […] Es inútil, ya no tenemos la sabiduría de los antiguos, ¡se acabó la época de los gigantes!

— Somos enanos […] pero enanos subidos sobre los hombros de aquellos gigantes y, aunque pequeños, a veces a veces logramos ver más allá de su horizonte".

Por eso se me hace necesario poner énfasis en que este trabajo no pretende criticar a grandes maestros del Derecho como, sin lugar a dudas, son Llambias o Spota, sólo pretende revivir lo que fue la idea original de un gran autor que realizó uno de los aportes más grandes a la Ciencia Jurídica.

Según Ihering, la culpa in contrahendo alude a la omisión de diligencias apropiadas para acceder al perfeccionamiento de un contrato en vías de formación. Por lo tanto, entiende Llambías, quien en el curso de una negociación, y cuando ésta ha avanzado lo suficiente como para despertar en la otra parte una legítima expectativa acerca de su culminación, la rompe intempestivamente sin motivo justificado, incurre en culpa in contrahendo y debe responder por los daños consiguientes.

Hay en este comportamiento (según sostiene la tesis que estamos analizando) un abuso de la libertad de no contratar, siendo una especie dentro del género abuso del Derecho. La tesis que sostiene que la culpa in contrahendo se produce por el abuso del derecho de no contratar por parte del oferente está edificada a partir de la idea de Josserand, quien sostiene: "suponiendo que la oferta no sea obligatoria [es decir, que no se haya perfeccionado el contrato], su retirada, cuando es injustificada [no se funda en un motivo legítimo] es susceptible de comprometer la responsabilidad del policitante [oferente]; no se requiere que después de haber atraído inconsiderablemente al destinatario y haber hecho nacer en él una esperanza legítima, pueda el policitante arrepentirse discretamente. Cometería, en tal caso, un abuso del derecho de no contratar, más exactamente, un abuso del derecho de retractación, que quedaría sancionado por los daños y perjuicios" (JOSSERAND, Louis, Derecho Civil. Tomo II, Vol. I, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 43). Si leemos detenidamente lo que manifiesta Josserand, podemos vislumbrar que el fundamento de la culpa in contrahendo es el abuso del Derecho de retractación, diferente del abuso del derecho de no contratar, ya que para que haya retractación es menester que haya una oferta previa; esto de debe al entimema que nos dice que no es posible retractarse de algo que no ha sucedido. Sin embargo, el derecho de no contratar alude al principio de autonomía de la voluntad manifestado como libertad de no contratar, o sea, a no ser obligado a ofertar.