La culpa in contrahendo según la teoría del abuso del Derecho. De Josserand a la actualidad (página 2)

De lo dicho hasta aquí podemos afirmar que la libertad de no contratar comprende un ámbito más amplio que el del derecho a retractarse (el referido por Josserand), existiendo una relación de género (libertad de no contratar) a especie (derecho de retractarse). Podemos concluir, entonces, en que la tesis de Josserand se refiere a la culpa in contrahendo producida por el abuso del derecho de retractación de la oferta por parte del solicitante. Pero ¿por qué la doctrina nacional llama a la tesis elaborada por Josserand "tesis del abuso del derecho de no contratar"? (verbigracia: LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", publicado en La Ley, 1998, tomo D, p.1229). Podemos encontrar la respuesta a esta pregunta en Llambías, quien critica la distinción que hace Fagella entre culpa precontractual y culpa in contrahendo, estableciendo que la primera se produciría en el período previo de los trámites preparatorios, con anterioridad a una oferta concreta, después de la cual, ya sería culpa in contrahendo (en la cual hace hincapié Josserand). Llambías nos dice: "para nosotros la distinción no se justifica. La culpa —llámese in contrahendo o precontractual— consiste en un comportamiento que defrauda la legítima expectativa de otra persona en orden a la conclusión del negocio". Esto significa que la culpa precontractual es lo mismo que la culpa in contrahendo, y por lo tanto producen los mismos efectos. En consecuencia, podemos afirmar que Llambías extiende el ámbito de aplicación de la tesis de Josserand, del abuso del derecho de retractación de la oferta al abuso del derecho de no contratar (o de rehusarse a contratar).

En cuanto a la naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual, Josserand no nos dice nada al respecto; Llambías enseña que ha sido la jurisprudencia francesa la que le ha atribuido responsabilidad extracontractual o aquiliana, así nos dice: "Tal culpa (precontractual o in contrahendo) se opone a la contractual por el contenido del deber violado: quien incurre en culpa contractual quebranta el deber de satisfacer la prestación debida que le ha impuesto por la relación obligacional preexistente. En cambio, quien comete una culpa in contrahendo o precontractual, vulnera el deber general de actuar con prudencia y diligencia a fin de evitar el mal ajeno, que deriva de la exigencia de derecho natural alterum nom laedere" y más adelante afirma: "la obligación de indemnizar, por lo pronto, no proviene de alguna relación negocial preexistente y por ello, según hemos visto, no es una responsabilidad contractual. Tampoco es una responsabilidad ex lege porque no ha sido impuesta por virtud sólo de la ley como una obligación de garantía de uno de los negociadores a favor del otro. No queda, pues, otra categoría para enmarcarla sino la responsabilidad extracontractual".

Esta postura de que la responsabilidad precontractual es de naturaleza extracontractual ha sido receptada en nuestra jurisprudencia por la Cámara Nacional Civil, sala E, el 16 de septiembre de 1982, en autos "Sánchez Sarondo, Matías G. c/ Pereyra Iraola, Diego M. F." (La Ley, 1983, tomo A, p. 126). En este fallo, el doctor Mirés manifestó en su voto: "El tema de la reprochabilidad de la conducta del demandado, por haber desistido de la operación al tiempo de la culminación de las tratativas, es materia atinente a la responsabilidad precontractual, conectada con la de la culpa in contrahendo", a lo que añade "el fundamento de la responsabilidad en el período de las tratativas (pourparlers) radica en un comportamiento abusivo de la libertad de no contratar, especie del género abuso del Derecho". Aquí el juez cita la opinión de Llambías, quien, como ya vimos antes, arguye la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la demanda es rechazada basándose en que el actor no está legitimado a iniciar la acción, por corresponder ésta sólo a la contraparte de las tratativas frustradas. En la nota al fallo, Spota —uno de los principales defensores de la tesis del abuso del Derecho en la doctrina nacional— critica la decisión de reconocer sólo en la contraparte de las tratativas frustradas la legitimación para reclamar la indemnización; y afirma que "si bien la responsabilidad precontractual se funda en el abuso del derecho —o en la responsabilidad ex lege en determinados supuestos— no se requiere haber sido parte en las tratativas contractuales para contar con legitimación ad causem, no armonizando con nuestro derecho positivo la doctrina adversa que se acoge en la sentencia de que nos hemos ocupado". Si bien Spota concuerda con Llambías en que el fundamento de la culpa in contrahendo es el ejercicio abusivo de los derechos, ambos autores difieren en la naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual, siendo para el primero una responsabilidad sui generis que no se confunde con la contractual ni con la extracontractual, derivando de la "conducta antifuncional, abusiva, en el ejercicio de la prerrogativa jurídica de no contratar" (Spota, citado por Llambías). Además, en la nota al fallo del que estamos hablando, Spota considera que "el abuso del Derecho no tiene por qué originar un acto ilícito ni implicar una responsabilidad por ese acto ilícito. Saber distinguir entre la responsabilidad aquiliana y la responsabilidad por abuso del Derecho resulta necesario para llegar a conclusiones que no se compadecen con nuestro Derecho positivo y que tiene el riesgo de confundir el plexo normativo aplicable, como ocurre en materia de prescripción de la obligación resarcitoria fundada en el abuso del Derecho y aquella fundada en el acto ilícito". De esta manera, Spota contradice a la doctrina mayoritaria que sostiene que la culpa in contrahendo fundada en el abuso del derecho es de naturaleza extracontractual aquiliana.

Hasta aquí he explicado la tesis del abuso del Derecho, queda ahora por establecer cuál es el alcance de la reparación del daño. Al respecto, dice Llambías: "en cuanto a los efectos de la culpa in contrahendo o precontractual, consisten en el resarcimiento del interés negativo que ha resultado dañado. Esto significa que el damnificado debe ser restablecido al status quo patrimonial anterior al planteo del negocio frustrado, reintegrándose a aquél los gastos efectuados (daños emergente) con motivo y en vista de un contrato que ha resultado desvanecido por causa del responsable y asimismo la pérdida de la probabilidad de ganancia no realizada (lucro cesante) en alguna otra operación que fuere dejada de lado para encarar el contrato frustrado por la culpa ajena". Señala además que, por no tratarse, la responsabilidad precontractual, de una responsabilidad contractual, no puede exigirse que se cumpla con la obligación que hubiese surgido de ese contrato que no llegó a perfeccionarse.

Para finalizar, veamos brevemente la aplicación de la teoría de Josserand en nuestro derecho, es decir, cómo funcionaría la tesis del abuso del derecho de retractación en nuestro Código Civil; no obstante debo dejar bien en claro que me refiero a la postura de Josserand exclusivamente, y no a los múltiples agregados que se le han hecho. Nuestra legislación se refiere al abuso del derecho en el artículo 1071 del Código Civil, estableciendo que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos", definiendo al abuso del derecho como "el que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Además, nuestro Código también otorga al oferente el derecho a retractarse de su oferta, en efecto el artículo 1150 prevé: "las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiera hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas (se renuncia al derecho de retractación), o se hubiere obligado a hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada". En este aspecto, Josserand entiende que cuando la oferta va acompañada de un plazo, la misma será obligatoria mientras dure el plazo; transcurrido éste, se convierte en una oferta pura y simple que no es obligatoria. Finalmente el artículo 1156 habilita la reparación de los daños y perjuicios de los que también habla Josserand, pero la misma norma no enuncia todos los requisitos que este doctrinado afirma deben existir para que haya abuso del derecho de retractación.

Dichos requisitos son:

• Haber atraído inconsiderablemente al destinatario y haber hecho nacer en él una esperanza legítima. Este requisito es exigido en el artículo mencionado, ya que exige la aceptación por parte de quien es destinatario de la oferta.

• Que el retiro de la oferta (retractación) haya sido injustificado o que no se funde en un motivo legítimo. El artículo 1156 se limita a mencionar la retractación de la oferta pero sin hacer diferencias entre si es justificada o no, legítima o ilegítima.

Autor:

Carlos Adrián Garaventa