- Naturaleza Jurídica
En primera medida se puede afirmar que la razón de ser del mecanismo de solución de controversias adoptado por parte de los Miembros de la OMC tiene su origen, en el acto mismo de constitución del organismo multilateral.
En el momento en que un determinado Estado – Nación suscribe y ratifica su inclusión en la OMC, automáticamente se encuentra aprobando las regulaciones que en materia comercial se profieran para el organismo. Igualmente se ha determinado que estará a cargo del OSD (Órgano de Solución de Diferencias), la administración de las regulaciones proferidas para el efecto y ejecución e implementación del mecanismo.
A diferencia de lo anterior, el sistema de solución de controversias que surge en virtud del TLC Estados Unidos – Colombia obliga a las partes por la suscripción y posterior ratificación en las legislaciones locales del tratado, donde las partes son únicamente los signatarios de la convención comercial.
Aquí igualmente no hay diversidad de Miembros como si se presenta al interior de la Organización Mundial del Comercio, por cuanto solo lo serán los suscriptores del tratado. Tampoco existe vale la pena afirmar conforme a lo expuesto, un organismo de carácter permanente, encargado de administrar el instrumento de solución de controversias, sino que las partes deberán aplicar el contenido de sus normas por si mismas, bajo los parámetros previamente acordados, insertos en el cuerpo regulatorio del TLC.
Partes Involucradas – Alcance Normativo
Por ser la OMC un organismo de origen multilateral, originado por países para facilitar el comercio entre éstos, solo podrán recurrir a los mecanismos administrados por el OSD para solución de controversias, los Estados Miembros.
Ahora, aunque el TLC suscrito entre Colombia y Estados Unidos los involucra solamente a ellos en principio, y son éstos quienes deben velar por su cumplimiento, vale la pena señalar que a diferencia del Acuerdo por el que se Establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Artículo 21.22 del tratado plantea el deber de las partes de promover el arbitraje para los particulares localizados en el área de libre comercio.
Con lo anterior se denota que aunque expresamente el TLC Estados Unidos – Colombia no regule conflictos de intereses entre personas de derecho privado, si se encuentra la obligación para implementar el arreglo directo entre los operadores comerciales del área de libre comercio, situación que no se regula por parte de la OSD.
3.- Segunda Instancia
El Artículo 17 del documento sobre solución de controversias de la OMC establece lo siguiente:
Órgano Permanente de Apelación
1. El OSD establecerá un Órgano Permanente de Apelación. El Órgano de Apelación entenderá en los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de los grupos especiales y estará integrado por siete personas, de las cuales actuarán tres en cada caso. Las personas que formen parte del Órgano de Apelación actuarán por turno. Dicho turno se determinará en el procedimiento de trabajo del órgano de Apelación (…)
Así las cosas, se ha implementado el principio de doble instancia recogido por diversidad de legislaciones en el mundo.
El mecanismo de apelación para el efecto, funciona teniendo en cuenta que cualquiera de las partes involucradas en la controversia, podrá recurrir el informe emitido por el grupo especial con el propósito de objetar el examen jurídico realizado, para que el órgano permanente de apelaciones lo examine y determine si hay lugar a revocar o confirmar la decisión.
Con la inserción de esta oportunidad procedimiental, se garantiza al interior de los procedimientos de la OSD, que las decisiones podrán ser debatidas, con el propósito de minimizar los errores en que haya podido incurrir el grupo especial durante el examen del conflicto que originó el establecimiento de los mecanismos de solución de controversias.
Frente al TLC suscrito entre Estados Unidos y Colombia, se puede afirmar conforme a la lectura de las normas que rigen el procedimiento de solución de controversias para el tratado, que no existe un órgano ni una instancia que haga las veces de estamento de instancia. Para ello, vale la pena citar lo normado en el Capítulo 21 sobre Solución de Controversias del tratado, Artículo 21.13: Informe Final, Numerales 5° y 6°:
5.- Una parte contendiente podrá hacer observaciones o solicitar aclaraciones por escrito al panel sobre el informe inicial dentro de los 14 días siguientes de la presentación del informe o dentro del plazo que las partes contendientes acuerden.
6.- Luego de considerar los comentarios y solicitudes escritas de aclaración del informe inicial, el panel deberá responder a tales solicitudes y, en la medida en que lo considere apropiado, elaborará análisis adicionales y reconsiderará su informe.
Posterior al trámite citado, se procederá a la emisión de un informe final por parte del panel que examinó el caso en controversia, lo cual analizando los Artículos 21.14: Informe Final, y 21.15: Cumplimiento del Informe Final, se denota que no existe la apelación en el mecanismo de solución de controversias contemplado en el TLC en comento. Solamente vale la pena señalar que aunque no se ha establecido un mecanismo de control de instancia, la parte que se encuentre en desacuerdo podrá emitir observaciones al informe inicial que emite el panel que estudió la materia, lo cual infiere que se podrá objetar éste, conforme a las circunstancias de hecho y de derecho que se adviertan en oportunidad.
4.- Establecimiento Grupo Especial – Comisión
Los mecanismos de solución de controversias bajo examen consagran que los países suscriptores bien sea del tratado de libre comercio o de la Organización Mundial del Comercio OMC, iniciarán etapas consultivas en virtud de las cuales, la parte afectada con una medida o comportamiento que considera lesivo en sus intereses comerciales, y afecte directamente las regulaciones establecidas en los documentos de integración económica, comunicará la falla a la parte que la ejecuta, con el propósito de evitar un posible conflicto futuro de intereses.
Se puede afirmar, que a través del agotamiento de estas fases, se puede economizar tiempo, esfuerzos y recursos, por cuanto los involucrados en estas conversaciones podrán llegar a acuerdos mutuamente satisfactorios, respetando claro esta, la filosofía y las expectativas creadas con los acuerdos abarcados.
Posteriormente al agotamiento de esta fase consultiva, y de persistir el desacuerdo generador de la reclamación, las partes cuentan con el mecanismo de integrar un grupo de profesionales especializado en los temas objeto de debate, conocidos con los nombres de grupo especial en el caso del sistema OSD de la OMC, o Panel para el tratado de libre comercio Estados Unidos – Colombia.
Para recurrir a la integración de estos grupos, la parte interesada deberá solicitar su integración, bajo los parámetros y requisitos consagrados conforme al instrumento comercial que cobije la controversia. Sin embargo, en este punto, y como diferencia entre los dos mecanismos, se puede citar que el sistema desarrollado en el tratado, cuenta con una etapa adicional, donde las partes en primera medida convocarán la integración de un grupo conocido con el nombre de Comisión, encargado de examinar los pormenores que originaron la consulta no resuelta.
El Artículo 6° de las normas sobre solución de controversias de la OMC, establece sobre la conformación de los grupos especiales lo siguiente:
- si la parte reclamante así lo pide, se establecerá un grupo especial, a más tardar en la reunión del OSD siguiente a aquella en la que la petición haya figurado por primera vez como punto en el orden del día del OSD, a menos que en esa reunión el OSD decida por consenso no establecer un grupo especial.
- Las peticiones de establecimiento de grupos especiales se formularán por escrito. En ellas se indicará si se han celebrado consultas, se identificarán las medidas concretas en litigio y se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad. En el caso de que el solicitante pida el establecimiento de un grupo especial con un mandato distinto al uniforme, en la petición escrita figurará el texto propuesto del mandato especial.
Como se denota, una vez agotada la etapa de consultas al seno de los lineamientos del OSD, se prosigue a petición de la parte consultante o de las partes de común acuerdo, la instalación del grupo especial, el cual se encargará de emitir las recomendaciones del caso, para que la parte consultada proceda a adoptar las medidas tendientes a ponerse en conformidad con la normatividad de los acuerdos abarcados.
A contrario sensu, el tratado de libre comercio Estados Unidos – Colombia, establece que una vez agotadas las consultas, cualquiera de las partes podrá pedir por escrito una reunión de la Comisión.
Posteriormente establece igualmente el documento, si la comisión no llega a un acuerdo, cualquier parte que haya intervenido en las reuniones de la comisión, podrá solicitar la integración de un Panel para que considere el asunto.
Como se denota, existe un paso adicional respecto al sistema consagrado al interior del OSD, por lo que se podría afirmar que la extensión en el tiempo para la solución de la controversia es mayor en el tratado, frente al expuesto en el Anexo No. 2 del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio.
5.- Medios para realizar las Consultas
El tratado de libre comercio Estados Unidos – Colombia, trae una innovación que se encuentra acorde con los adelantos tecnológicos que demandan las comunicaciones en la actualidad. Al respecto, vale la pena señalar lo normado al interior del Artículo 21.4: Consultas, Numeral 4:
"Las consultas podrán realizarse de manera presencial o por cualquier medio tecnológico disponible para las Partes. Si son en persona, las consultas deberán realizarse en la capital de la Parte consultada, a menos que se acuerde algo distinto".
Como se puede entrever, las partes pueden adelantar sus negociaciones a través de cualquier medio idóneo, como por ejemplo teleconferencias, comunicaciones vía e-mail, u otra herramienta idónea para concluir las comunicaciones entre las partes.
El anterior mecanismo vale la pena señalar, propende por agilizar las consultas que realicen las partes, de tal manera que se supere el impedimento de la distancia que separa la territorialidad de las partes.
Por el contrario, si se observan las normas que regulan los procedimientos implícitos de la OSD, Artículo 4º, no se previene regulación alguna en cuanto a la posibilidad de adelantar las respectivas consultas, a través de estos medios tecnológicos.
Se puede afirmar pues, que la norma en comento insertada en el sistema de solución de controversias previsto por el tratado de libre comercio, se encuentra mas a tono con las exigencias y adelantos que demanda la economía moderna a nivel mundial. Se representa en la posibilidad de ahorrar costos y trámites innecesarios, solventando el desplazamiento que en un momento dado tienen que incurrir las partes interesadas. Además, con los sistemas de comunicación on-line, el contacto entre los organismos o partes encargadas de adelantar las negociaciones, puede hacerse en tiempo real.
6.- Aprobación de los Informes
Para que un informe final emitido por parte de un grupo especial integrado en el seno del sistema de solución de controversias de la OSD tenga plena eficacia, se le requiere aprobación previa por parte de éste órgano.
Al respecto, vale la pena citar el Artículo 16 del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias, que al respecto señala:
- A fin de que los Miembros dispongan de tiempo suficiente para examinar los informes de los grupos especiales, estos informes no serán examinados a efectos de su adopción por el OSD hasta que hayan transcurrido 20 días desde la fecha de distribución a los Miembros.
- Todo Miembro que tenga objeciones que oponer al informe de un grupo especial dará por escrito una explicación de sus razones, para su distribución por lo menos 10 días antes de la reunión del OSD en la que se haya de examinar el informe del grupo especial.
- Las partes en una diferencia tendrán derecho a participar plenamente en el examen por el OSD del informe del grupo especial, y sus opiniones constarán plenamente en el acta.
- dentro de los 60 días siguientes a la fecha de distribución del informe de un grupo especial a los Miembros, el informe se adoptará en una reunión del OSD, a menos que una parte en la diferencia notifique formalmente a éste su decisión de apelar o que el OSD decida por consenso no adoptar el informe. Si una parte ha notificado su decisión de apelar, el informe del grupo especial no será considerado por el OSD a efectos de su adopción hasta después de haber concluido el proceso de apelación. Este procedimiento de adopción se entiende sin perjuicio del derecho de los Miembros a expresar sus opiniones sobre los informes a los grupos especiales.
(Negrita fuera de texto)
Para que un informe sea plenamente válido a la luz de las normas sobre solución de controversias y el derecho en si mismo contenido en los acuerdos abarcados, se requiere que el OSD, mediante la figura del consenso negativo, adopte íntegramente el documento emitido por el Grupo Especial.
Cuando se habla de consenso negativo, se hace alusión en cuanto que el informe adoptado por el grupo especial, no será aprobado, solamente cuando todos los Miembros del OSD se encuentren en desacuerdo en cuanto al contenido del documento. Tienen que ser TODOS, por cuanto si algunos presentan objeciones, se tendrá como aprobado el informe.
Este sistema ha sido adoptado teniendo en cuenta que las mismas partes son Miembros del organismo, por lo que eventualmente podrían restarle eficacia al sistema de solución de controversias, pronunciándose negativamente en torno a la adopción de los informes.
Al analizar por el contrario, el sistema adoptado por el tratado de libre comercio suscrito entre Estados Unidos y Colombia, se puede afirmar que por ser éstos las únicas partes involucradas y afectadas por lo general en un conflicto surgido bajo la normatividad citada, no es necesario someter los trabajos realizados por los Paneles a posterior aprobación por parte de un determinado organismo o sector del comercio. Las partes en ejercicio de sus facultades, y en general invocando el principio del debido proceso, se encuentran en la facultad de formular sus objeciones al informe adoptado por los panelistas, con el ánimo de disuadirlos o prevenir algún tipo de acción u omisión cometido durante el estudio del caso, que pueda entorpecer su efectiva ejecución.
7.- Conclusiones
Los esquemas que han sido analizados en sus principales diferencias, gozan además de los tópicos anteriormente señalados, de adicionales discrepancias comunes cuando se trata de comparar sistemas jurídicos diferentes.
Aunque la filosofía de los sistemas de solución de diferencias o de controversias son los mismos, y los esquemas generales no varían sustancialmente, vale la pena señalar que los términos contados en días, para realizar determinadas acciones u omisiones son distintos, pero dejan entrever una valoración sustancial del tiempo que toma el análisis de los casos que se presentan en el diario del comercio internacional.
Los sistemas igualmente se gestan en momentos diferentes. En cuanto al adoptado por el Órgano de Solución de Controversias –ODS- de la Organización Mundial del Comercio, nace como Anexo al acuerdo constitutivo del mismo organismo, que tiene sus orígenes en el GATT de 1947. El sistema implementado en el Tratado de Libre Comercio Estados Unidos – Colombia nace del mismo tratado, se negoció en éste, y funcionará solamente para las controversias surgidas en torno a la aplicación de las normas convenidas por las partes.
Como se puede entrever, los Sistemas de Solución de Diferencias son una herramienta cada vez mas frecuentemente invocada por Países con intereses de expansión económica, por cuanto brinda herramientas fáciles y prácticas de implementar, que ayudan sobremanera a la solución de controversias de los conflictos. Sin embargo, el factor cuantitativo de su operación, sigue siendo costoso, debido a la naturaleza y envergadura de los temas que se tratan. Sin embargo, como lo ha demostrado el sistema implementado en la OMC, las controversias que muy seguramente surgirán entre Colombia y Estados Unidos serán resueltas directamente y por este medio, de una manera eficaz y mutuamente satisfactoria.
Israel Anderson Rojas Mosquera
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
POSTGRADO EN DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES
CÁTEDRA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
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