La Ley 004 y la norma penal en el tiempo (Bolivia)

Introducción

La obligación del Estado boliviano de luchar contra la corrupción no surge únicamente de la voluntad del legislador constituyente (art. 123, 112, 108-8 de la Constitución entre otros), sino surge además de los convenios internacionales suscritos por Bolivia como la Convención Interamericana contra la Corrupción (suscrita en Caracas – Venezuela en fecha 29 de marzo de 1996) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (suscripta en Nueva York el 31 de Octubre de 2003).

Dichos instrumentos internacionales obligan al Estado boliviano a luchar y combatir a la corrupción con todas las medidas legislativas y administrativas idóneas, en razón a que este mal socava a las instituciones fundamentales del Estado pues permite que se propague la idea de que los servidores públicos "se sirven" del Estado y de la colectividad, carcome los valores democráticos de la población en general al provocar que la ética individual se guíe por el interés particular en desmedro del interés colectivo y del bienestar común e impide la realización de la justicia comprometiendo el desarrollo al crear inseguridad y zozobra en los ciudadanos que pierden la fe en sus instituciones, el sistema y la democracia.

La ley 004 de 31 de marzo de 2010 que desarrolla la Constitución y los Tratados Internacionales suscritos por Bolivia, tiene como finalidad básica: "…prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de corrupción… así como recuperar el patrimonio afectado del Estado…"; sin embargo, debe recordarse que el fenómeno de la corrupción y su institucionalización en una sociedad excede el ámbito normativo, es decir que siendo que no todo acto de corrupción se encuentra tipificado su respuesta no puede ser únicamente normativa sino que debe alcanzar al plano económico, social, cultural y fundamentalmente educativo.

En este contexto, el presente trabajo pretende desarrollar la Ley 004 en el marco del artículo 123 de la Constitución y más precisamente en el marco del denominado Bloque de Constitucionalidad integrado por la Constitución, los tratados de derechos humanos suscritos por Bolivia y el Derecho Comunitario (art. 410-II de la Constitución).

El artículo 123 de la Constitución Política del Estado

El artículo 123 de la Constitución Política del Estado establece que:

La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.

De la simple lectura del artículo 123 de la Constitución puede extraerse que la garantía de irretroactividad de la norma emergente del principio de legalidad contenido en el artículo 116-II de la Constitución, no es absoluta sino que cuenta con excepciones en:

1) Materia Laboral, cuando expresamente lo establezca la ley, aspecto que ciertamente reduce el ámbito de aplicación referido por el art. 33 de la Constitución abrogada que hacía referencia a materia "social" que podía implicar además materia familiar, agraria, etc.
2) Materia penal, cuando sea más beneficioso a la o al imputado, sin que sea necesario que la norma lo establezca expresamente al ser un mandato constitucional incondicionado.
3) Materia de corrupción, que es una materia y rama del derecho nueva creada constitucionalmente y que pareciera constituirse en una excepción de la excepción anterior; es decir, de la materia penal. Asimismo, debe hacerse notar que en el marco del artículo 123 de la Constitución tampoco se requiere para su aplicación retroactiva que la ley de forma expresa establezca su retroactividad sino que su aplicación es incondicional en razón a la importancia para el legislador constituyente de los valores y bienes jurídicos tutelados.
4) Otros casos expresamente señalados por la Constitución.

En este marco, debe advertirse sobre el extremo cuidado en la interpretación del artículo 123 de la Constitución respecto a la retroactividad en materia de corrupción en razón a las siguientes consideraciones:

El artículo 123 de la Constitución se encuentra en el "Título IV" de la Constitución referido a las "Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa" y más específicamente en el "Capítulo Primero" referido a las "Garantías Jurisdiccionales"; es decir, que el artículo 123 de la Constitución en su integridad se constituye en una garantía constitucional a favor de los ciudadanos emergente del principio de legalidad que resguarda principalmente a la seguridad jurídica; de tal forma, que resultaría contraria a su naturaleza jurídica la interpretación de que el imputado por corrupción tiene la garantía de que la norma penal más desfavorable le sea aplicada retroactivamente o que dicha norma es una garantía a favor del Estado, pues existe una opinión mayoritaria ratificada por la configuración de los derechos humanos de que el Estado por el necesario poder que implica es garante de los derechos y no su titular.
La propia Constitución resguarda el principio de legalidad al establecer que: "Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible" (art. 116.II de la Constitución) y del cual puede extraerse que una sanción penal en un estado democrático debe cumplir una función básicamente motivadora; es decir, debe permitir que el ciudadano conozca claramente el comportamiento prohibido y sus consecuencias para que la conducta del ciudadano este motivada en función de la norma penal vigente. Lo contrario es decir la aplicación del derecho penal sustantivo de forma retroactiva significaría que la pena no cumple finalidad alguna provocándose además una total incertidumbre e inseguridad jurídica en razón a que los ciudadanos no podrían adivinar o predecir si su comportamiento presente será tipificado y sancionado de forma posterior.
Los tratados de Derechos Humanos que integran el denominado Bloque de Constitucionalidad y por ende tienen rango constitucional y se constituyen en parámetro de control de constitucionalidad (SSCC 04/2001, 0045/2006, entre otras) y que incluso pueden tener una aplicación preferente respecto a la propia Constitución cuando sean más favorables (artículo 256.I concordante con el art. 116-I de la Constitución) establecen que:

"Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito" (artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
"Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito" (artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
"Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito" (artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Interpretaciones del art. 123 de la Constitución Política del Estado

En el marco de lo anteriormente referido debemos indicar que consideramos que el artículo 123 de la Constitución al menos puede interpretarse de cuatro maneras diferentes, es decir:

1. Absoluta retroactividad de la ley penal en materia de corrupción por delitos cometidos por servidores públicos lo que resultaría claramente inaceptable por ser contrario a los tratados internacionales suscritos por Bolivia en materia de derechos humanos, por anular al artículo 116-II de la Constitución y porque provocaría que la pena sea impuesta sin cumplir ninguna finalidad.
2. La interpretación del artículo 123 de la Constitución en el marco del artículo 112 de la misma Constitución que establece que: "los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles"; es decir, que la norma penal en materia de corrupción sería retroactiva únicamente en los casos de persecución penal contra conductas que causen "…grave daño económico…". Esta interpretación si bien reduciría la aplicación de la norma penal en materia de corrupción dejaría las mismas refutaciones referidas en el punto anterior pero únicamente respecto a delitos "graves" concepto que además es indeterminado y debió ser precisado por el legislador ordinario en la Ley 004.
3. Efecto del artículo 123 de la Constitución limitado por el efecto normativo de la Constitución abrogada, es decir que la Constitución abrogada de 1967 reformada el año de 1994 y 2004 tendría efecto normativo lo que impediría a la Constitución del año 2009 tener un efecto retroactivo anterior al mes de febrero de 2009; de tal forma que por ejemplo, una ley referida a materia de corrupción imaginemos el año 2020 podría tener efecto retroactivo únicamente hasta el mes de febrero de 2009 pero no hasta antes. Dicha interpretación también podría observarse bajo los argumentos referidos en los dos puntos anteriores (violación de derechos humanos, colisión entre normas constitucionales, etc.) además que dejaría sin efecto útil al artículo 123 de la Constitución por lo que también resulta inaceptable.
4. Diferenciación entre derecho sustantivo y adjetivo a efectos de la aplicación del artículo 123 de la Constitución para lo cual debe partirse de la idea que cuando se establece la retroactividad de la norma penal "…para investigar, procesar y sancionar…" delitos de corrupción por servidores públicos debe entenderse a la proposición conjuntiva "…y…" equivalente a "…para…"; de tal forma, que la norma penal en materia de corrupción es retroactiva para investigar (derecho adjetivo), procesar (derecho adjetivo) para alcanzar la finalidad de sancionar (derecho sustantivo) a los corruptos.

Esta interpretación que parte de la diferenciación entre leyes penales sustantivas que crean facultades y son eminentemente irretroactivas y de leyes penales adjetivas que regulan los procedimientos y que excepcionalmente pueden ser retroactivas no violaría los tratados de derechos, la doctrina mayoritaria, el concepto de garantía, ni colisionaría con el artículo 116-I de la propia Constitución.

Es decir únicamente en materia adjetiva puede la norma tener efecto retroactivo aunque lo doctrinalmente correcto sería indicar retroactividad no auténtica o retrospectividad (diferenciado claramente en la SC 11/2002[1]aspecto que de ninguna manera afectaría ningún derecho del imputado; en este sentido recuérdese por ejemplo, el proceso de implementación de la Ley 1970 ó nuevo Código de Procedimiento Penal cuyas instituciones jurídicas como las medidas cautelares se aplican sin mayor contratiempo a los procesos iniciados y tramitados con el Código de Procedimiento Penal de 1972.

En el mismo sentido el Tribunal Andino de Justicia estableció uniformemente que:

El Tribunal en sus pronunciamientos ha garantizado la seguridad jurídica, y en los casos de tránsito legislativo ha diferenciado los aspectos de carácter sustancial de aquellos de naturaleza procedimental contenidos en las normas, señalando de manera reiterada que la norma comunitaria de carácter sustancial no es retroactiva, por lo que no afectará derechos consolidados en época anterior a su entrada en vigor. Así pues, la norma sustantiva no tiene efecto retroactivo, a menos que por excepción se le haya conferido tal calidad; este principio constituye una garantía de estabilidad de los derechos adquiridos.

Contrariamente, las normas de carácter adjetivo o procedimental se caracterizan por tener efecto general inmediato, es decir, que su aplicación procede sobre los hechos ocurridos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento[2]

Aunque en este contexto, es imprescindible recordar que la diferenciación entre derecho adjetivo y derecho sustantivo no depende del código en el cual se encuentre la norma, así se sostuvo en la SC 101/2004 que: "…como quedó precisado, el baremo (medida de valoración) para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesado; pues, no es infrecuente que en el Código penal, por ejemplo, existan disposiciones de indiscutible naturaleza procesal (arts. 3 y 90, entre otros), y en sentido inverso, que en el Código de procedimiento penal existan normas de indiscutible naturaleza sustantiva…" posición adoptada también por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que sostuvo que: "…la garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por el igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa extensión de la denominada garantía contra leyes ex post facto a materia procesal, que actualmente se predica en el sistema procesal penal moderno, ha sido producto de la evolución del derecho penal y procesal penal"[3]; por lo que, cada juez debe juzgar en cada caso concreto cuales son las normas adjetivas y cuales las sustantivas a efectos de negar la aplicación retroactiva de la norma en cuestión.

Sin embargo, existe una excepción a la aplicación de la norma penal sustantiva en el tiempo conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional peruano (Exp. No. 2798-04-HC/TC Lima Gabriel Orlando Vera Navarrete) cuando los delitos son permanentes aspecto igualmente desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional en la SC 1190/01-R aunque nuevamente debe advertirse el extremado cuidado en la diferenciación entre los delitos permanentes y los delitos instantáneos con efecto permanente (como sucede con el incumplimiento de deberes SC 0187/2004-R, la estafa SC 1510/2002-R, entre otros); por lo que, la constitucionalidad y convencionalidad en lo referente la aplicación retroactiva de los delitos de Enriquecimiento Ilícito (artículo 27 de la Ley 004) y el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación al Estado (artículo 28 de la Ley 004) dependerá de esta naturaleza (Disposición Final Primera de la Ley 004).

A modo ejemplificativo podría sostenerse que la aplicación del artículo 123 de la Constitución en casos concretos resultaría de la siguiente forma:

Si el delito anteriormente no existía no puede tener efecto retroactivo pues la pena no cumpliría una función motivadora.
Si la norma sustantiva penal prevé una pena más gravosa debe aplicarse la norma más favorable es decir que la norma penal abrogada o derogada tendrá efecto ultractivo (principio de favorabilidad) situación que debe valorarse caso por caso por parte del juez natural.
La norma penal sustantiva más favorable tendrá efecto retroactivo (principio de favorabilidad) cosa que no sucede en general con la Ley 004 que agrava los tipos penales y las penas.
Ante delitos permanentes es posible la aplicación de la norma penal sustantiva vigente incluso sea más desfavorable a la norma penal sustantiva que regía la conducta al momento de iniciarse el acto delictuoso siempre y cuando la consumación del delito no haya cesado pero este razonamiento no podría aplicarse a delitos instantáneos con efecto permanente.
En materia adjetiva la norma penal es aplicable a los casos en trámite mediante retroactividad no auténtica o retrospectividad debiéndose por cada juez en cada caso concreto decidir si la norma es de naturaleza adjetiva (rige el procedimiento) u sustantiva (establece facultades para los ciudadanos) debiéndose además considerar que muchas normas que están en el Código Penal tienen naturaleza adjetiva en cambio muchas normas sustantivas se encuentran en el Código de Procedimiento Penal.

Conclusiones

Todo análisis debe dejar atrás la aparente disyuntiva entre derechos individuales y colectivos de tal forma que se destierre entre otros la falsa creencia de que el derecho individual esta subordinarlo o supeditado al derecho de la colectividad es decir que en realidad el bienestar de la colectividad depende del bienestar de los individuos que la conforman y el individuo únicamente puede realizarse en la colectividad resultando así interdependientes el uno del otro (artículo 109 de la Constitución).
El artículo 123 de la Constitución admite diversas interpretaciones; sin embargo, su interpretación debe estar acorde a los tratados de derechos humanos y sobretodo guardar coherencia con el resto del articulado de la propia Constitución.
No existe una contradicción entre el artículo 123 y 116-II de la Constitución, ni resulta que el artículo 116-II es una excepción del artículo 123 de la propia Constitución. En este sentido, el derecho sustantivo penal no puede ser retroactivo sino cuando existe un delito permanente (en cuyo caso debe diferenciarse claramente los delitos permanentes con los delitos instantáneos con efectos permanentes) mientras que el derecho adjetivo penal es retroactivo (retroactividad no auténtica o restrospectividad) lo que no de ninguna manera afecta los derechos humanos, ni fundamentales de los ciudadanos imputados de cometer actos de corrupción.
El artículo 123 de la Constitución refiere expresa y únicamente a los "servidores públicos" en cambio la Disposición Final Primera refiere a que dicha norma se aplicaría al delito de "Enriquecimiento Ilícito de particulares con afectación al Estado" sin hacerse ninguna fundamentación al respecto motivo por el cual deberá analizarse con mucho cuidado su constitucionalidad.
Resultaba idóneo que el legislador ordinario mediante la Ley 004 regule el concepto de "…grave daño económico…" del artículo 112 de la Constitución cuya indeterminación afecta al principio de legalidad y permite a los jueces subjetivamente la determinación del término "grave" ignorándose que el órgano de poder más democrático resulta ser la Asamblea Legislativa Plurinacional por su representación plural y diversa y no así el Órgano Judicial que no tiene la función de crear normas sino la de aplicarlas.

Autor:

Abog. Félix Peralta Peralta Msc.[4]

Abog. Boris Wilson Arias López Msc.[5]

Cnl. DESP Oscar Muñoz Colodro[6]

[1] La SC 0011/2002 sostuvo que: “Una Ley es retroactiva cuando sus efectos se proyectan sobre hechos, actos o relaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, cuando incide sobre relaciones jurídicas legalmente establecidas y consagradas. La retroactividad implica la aplicación de una Ley nueva a hechos anteriores a su promulgación. A esta altura del análisis conviene recordar que en la doctrina constitucional se hace una distinción entre la retroactividad "auténtica" y la "no auténtica" de la Ley; entendiéndose por la primera la regulación con una nueva disposición una existente situación jurídica con efectos en el tiempo pasado, que sustituyen el lugar de un orden jurídico vigente en períodos anteriores, por una diferente; en cambio se entiende por retroactividad no auténtica conocida también como retrospectividad cuando una Ley regula o interviene en situaciones fácticas aún no concluidas”.

[2] Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina – PROCESO 21-IP-2010

[3] Caso Nº 11.888 (Informe Nº 83/00/Perú de 19.10.2000 sobre el caso Alan García)

[4] Fiscal de materia y docente Titular de la UMSA.

[5] Abog. constitucionalista y coordinador de la revista.

[6] Director Nacional de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen.