Atribuciones de las casas de valores: análisis del fallo expedido por la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador

La Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia ha resuelto un interesante fallo sobre las atribuciones de las Casas de Valores en su calidad de comisionista (o mandataria) y la responsabilidad que tiene de actuar con la "máxima diligencia y prudencia" para el beneficio del comitente.
En la parte que nos interesa comentar y haciendo un pequeño esbozo introductorio de la sentencia, tomamos la síntesis que consta en la Gaceta Judicial Serie XVII No. 6, Año CII. Pag, 1513, donde se encuentra publicado este fallo para tener una idea general del fallo a estudiar:
"Por instrucción del actor, la casa de valores demandada (Combursátil) invirtió en Intermil cierta cantidad de dinero, habiéndose disuelto dicha compañía por la Superintendencia de Bancos antes de que devolviere el monto de la inversión. El liquidador de Intermil manifiesta que tal inversión consta en los registros contables como realizada por la casa de valores y por tanto ésta es la que aparece como acreedora de la institución financiera al producirse su disolución y liquidación. Por lo que el actor solicita que Combursátil sea condenada a restituirle el dinero que le entregó para que lo invierta, mientras que la compañía demandada alega que no está obligada a hacerlo, puesto que la deudora es Intermil, ante cuyo liquidador debe efectuarse el reclamo.
La sala determina que conforme al artículo 56 de la Ley de Mercado de Valores, la intermediación de valores que realice una casa de valores se regirá por las normas establecidas para los contratos de comisión mercantil, que no es otra cosa que el mandato aplicado a los actos de comercio, en el que el comitente encarga al comisionista (que debe ser comerciante), la realización de actos de comercio. En la comisión mercantil puede darse la representación directa (el comisionista contrata a nombre del comitente) como indirecta (el comisionista hace el negocio a nombre propio, sin revelar el nombre del comitente). En el primer caso, los derecho y obligaciones se rigen por las normas del Código Civil sobre el contrato de mandato. En el segundo caso, es decir, en la representación indirecta, el comitente no tienen ninguna acción con la persona que ha contratado con el comisionista, ni ésta contra el comitente. En lo que respecta a la responsabilidad de la casa de valores, como comisionista debe actuar con la máxima diligencia y prudencia, debiendo incluso abstenerse de cumplir las instrucciones del comitente si considera que son perjudiciales para sus interese. Si omite este deber, deberá responder por su falta de precaución indemnizando a su cliente por el daño causado".
Hay varios factores que pudieron incidir en la decisión de la causa con el fin de poder determinar cual era la responsabilidad que Combursátil tenía frente al comitente y al negocio en sí. Existe, como vamos a ver luego de analizar los hecho, que en un principio el comitente acepta que Intermil era la que tenía que pagar el dinero invertido, es por eso que lo solicitan de manera conjunta con el representante de Combursátil, por lo que el comitente sabía perfectamente cual era su situación.
Por otro lado, ¿cuáles son los límites entre el mandato civil y la comisión mercantil y por qué de la importancia en este caso? Lo importante será determinar inclusive el limite de sus atribuciones y hasta donde podría actuar (o no hacerlo) en uso de las facultades conferidas.
Hasta dónde el conocimiento de la información que se debe proporcionar al mercado de valores afecta la responsabilidad que tiene frente al comitente para poder brindar una buena asesoría en la inversión. Y no sólo eso, habrá que establecer cual es la obligación que tiene la casa de valores, primero de conocer una información que en algún momento puede ser relativa; y, segundo, la obligación de arrogarse un riesgo, salvo que sea su propia inversión.
De conformidad con lo establecido en la misma Ley y en principios universales, dentro del mercado de valores, jamás una casa de valores podrá garantizar rendimientos. Existe garantías de ejecución, pero eso es completamente distinto a garantizar rendimientos que se generen producto de la inversión que la casa realice.
INTRODUCCIÓN
Es importante, para el análisis de este fallo, dividir a los hechos en cinco puntos relevantes:
1. Orden de invertir: Héctor Eduardo Loor Gavilanes, el 29 de noviembre de 1995 instruyó a Combursátil Casa de Valores S.A. que una vez que efectivizada la cobranza de unas letras de cambio que le había ordenado cobrar, invierta A SU NOMBRE, la suma total del dinero recaudado en las letras de cambio (para el efecto la suma llega a s/. 80´000.000 sucres) a través de una operación de repos con una tasa de 75% anual durante siete días a partir del primero al ocho de diciembre de 1995 en Intermil Sociedad Financiera S.A.
2. Inversión: Efectivamente, Combursátil le informó a Héctor Eduardo Loor Gavilanes que se había efectuado dicha inversión y que debía esperar hasta el 8 de diciembre, tal y como había sido ordenado, para cobrar la inversión en Intermil. En cumplimiento a lo ordenado por el cliente, se cobraron las letras de cambio y adicionalmente se invirtió en repos en la sociedad que había expresamente dispuesto.
3. Vencimiento: Al vencimiento de la inversión; es decir, el 8 de diciembre de ese año, Héctor Loor Gavilanes se acercó a las oficinas de Intermil a cobrar la inversión que debió efectuar A SU NOMBRE en dicha entidad financiera Combursátil. Sin embargo, el personal de Intermil, bajo el argumento de falta de liquidez, no atendió a público. Posteriormente se determinó que los administradores y accionistas de la financiera habían salido del país con el dinero de los inversionistas.
  Posteriormente, el liquidador de Intermil publicó por la prensa un aviso mediante el cual notificaba a los acreedores y a quienes puedan tener acreencias contra Intermil para que formulen su reclamo. En vista de que el reclamo había sido propuesto por Héctor Eduardo Loor Gavilanes, el liquidador rechazó su acreencia en consideración a que éste no aparecía como acreedor de Intermil en los registros contables de dicha institución financiera, razón por la cual no se le reconocía esa calidad en la liquidación y por lo mismo, no le asistía ningún derecho,
4. Disolución: Intermil entró en un proceso de liquidación forzosa. En estas circunstancias, y en vista de que Héctor Loor Gavilanes no había podido recuperar su dinero, acude a las oficinas de Combursátil y le expuso del particular a su Gerente, el señor Juan Acosta Andrade. Gracias al asesoramiento de éste, resuelven que se debía formular un reclamo a la Superintendencia de Bancos con el fin de que se le considere a Héctor Eduardo Loor Gavilanes, acreedor de Intermil. Del proceso se desprende que tal reclamo se hizo inclusive en la papelería de la misma Casa de Valores.
5. Combursátil como acreedora: Al momento en que el comitente se acerca a cobrar la inversión que supuestamente Combursátil había hecho a su nombre, descubre que NO constaba en los registros como acreedor y mucho menos que en la inversión constaba su nombre. Quien aparece como acreedora en los registros contables de Intermil y está legitimada a cobrar es la misma casa de valores Combursátil.
En primera y segunda instancia se condena a Combursátil a pagar al demandante la cantidad demandada considerando, entre otros aspectos, que la casa de valores no cumplió con lo encomendado por el comitente.
HECHOS
Para poder resolver la Sala, en la misma sentencia, considera que "debe establecerse cuál es la naturaleza de la relación jurídica que se produjo entre Combursátil y Héctor Loor Gavilanes, una casa de valores autorizada a operar de acuerdo a la ley y uno de sus clientes; cuáles con los efectos de esa relación en el evento ocurrido en este caso, es decir cuando entra en liquidación la institución financiera en la que se realiza una inversión ordenada por un cliente de una casa de valores; y por lo tanto, quien debe asumir el riesgo de una situación como la producida en este caso".
Pero es importante determinar cuales son los factores que incidieron para que la casa de valores coloque una determinada cantidad de dinero y el motivo para el cierre de Intermil y el no poder hacer efectiva la acreencia que tenía para con su cliente.
1. La intermediación en el mercado de valores "es la realización de operaciones de compra, venta, colocación, distribución, corretaje, COMISIÓN o negociación de valores materia de oferta pública, por cuenta ajena o de otro". Quien está autorizado para operar dentro del mercado de valores son gente especializada y que tiene conocimiento del mercado y cuyo objeto es exclusivo para realizar esta actividad. Me refiero a las casas de valores, compañías anónimas que canalizan la inversión.
  Según el artículo 21 de la anterior Ley de Mercado de Valores, y que es la ley aplicable para la expedición de este fallo, "casa de valores es la compañía anónima autorizada y controlada por la Superintendencia de Compañías para ejercer la intermediación de valores, cuyo objeto social único es la realización de actividades previstas en esta ley".
  También en el artículo 22, en su segundo inciso establecía que "sus funciones de intermediación de valores se regirán por las normas establecidas para los contratos de comisión mercantil" y entre las facultades que les concedía la anterior ley, en el artículo 23 constaba en la letra b) la de "administrar portafolios de valores o dineros de terceros para invertirlos discrecionalmente en instrumentos del mercado de valores.- Se considerar portafolio de valores a una certera de valores administrada con un objeto específico". Actualmente, estos conceptos se repiten de la misma manera en la vigente Ley en los artículos 56 y 58 numeral segundo.
  Sobre este punto, Farina dice que "administrar significa realizar actos que, además de conservar el patrimonio, procuran el rendimiento de beneficios, destinando los bienes que integran el patrimonio (en este caso el portafolio) hacia actividades acordes con su naturaleza y función".
  Es importante también recalcar lo que establece el inciso primero del artículo 10 del Reglamento sobre Casas de Valores y otros Intermediarios: "La administración de portafolio o de dineros de terceros que realicen las casas de valores deberá efectuarse mediante contrato escrito y se sujetará a las disposiciones del Código Civil y el Código de Comercio, sobre el mandato, en lo que fuere aplicable".
  Coincidiendo con lo que el fallo menciona, esto significa que en nuestra legislación, las casas de valores, además de realizar las funciones propias de su naturaleza, tienen adicionalmente la facultad de realizar funciones de administración de dineros de terceros invirtiéndolos discrecionalmente en diversos valores. Estos pueden ser en portafolios de inversión, donde cada inversionista mantiene la individualidad de su inversión, a diferencia por ejemplo de un fondo de inversión. Por esto, la norma reglamentaria asimila esta situación a la del mandato civil y mercantil y se remite a las regulaciones que sobre esta institución tienen los respectivos códigos.
  La relación entre una casa de valores y sus clientes está regulada, además, por el derecho civil y mercantil, lo que hace mucho más extenso nuestro ámbito de aplicación ya que eso nos va a llevar a definir cual es la característica de la comisión mercantil.
2. Casa de Valores:
  Como veíamos anteriormente, las casas de valores se dedican a la intermediación mercantil y es parte fundamental de su actividad. Es un negocio en el que la casa de valores actúa como un intermediario puro de valores, dentro de un mercado exclusivo de productos bursátiles y financieros en el que cual son expertos y tienen un conocimiento adecuado para ejercerlo como actividad específica.
  Toda intermediación, o actuar de intermediario siempre implica la existencia de varias partes involucradas en el negocio. Las partes básicas de toda relación de intermediación van a ser siempre un comitente o mandante y el intermediario.
  El intermediario, por su naturaleza, va a tener siempre que acatar las órdenes de su mandante en toda relación de negocios. Es imprescindible el que exista un vínculo dentro del negocio que permita hacer lo que el cliente o mandante quiera, lógicamente siempre dentro de las características básicas de la operación y del asesoramiento profesional del intermediador, ya que no sólo se dedica a la intermediación pura, eso sería limitar la actividad bursátil que toda casa de valores realiza.
  La orden impartida es precisamente una delegación para que actúe en nombre de un comitente o mandante para que haga algo determinado a nombre de éste. Es de la naturaleza de la actividad mercantil que exista un mandatario ante quien se rendirá cuentas una vez ejecutada o ejercida la orden impartida, característica esencial de esta actividad.
  El mandato, según nuestro Código Civil, en su artículo 2047 establece que "es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargó se llama comitente o mandante, y la persona que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario". La regla del mandato es básica dentro de esta relación, ya que fija los parámetros básicos y además, de manera supletorio, sirve como norma para regular el comportamiento entre mandante y mandado.
  Como vimos anteriormente, el artículo 56 en su inciso final (mencionamos nosotros en su momento el artículo 22 inciso segundo ya que esa era la numeración vigente a la fecha del cometimiento del acto y que rigió para el pronunciamiento de la Sala con el fallo que estamos analizando. Cabe mencionar que lo único que ha cambiado, en este caso, es la numeración del articulado) establece que "sus funciones de intermediación de valores se regirán por las normas establecidas para los contratos de comisión mercantil en lo que fuere aplicable, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley".
  Además, el Código de Comercio es puntual al determinar cuales son actos de comercio y en el artículo 3, numeral 11 expresamente señala a las operaciones de bolsa. Con estas referencias legales, es imprescindible establecer qué es lo que determina el mismo Código de Comercio con relación a la comisión mercantil. Además, es importante fijarnos que, según esta norma, toda operación realizada en bolsa es considerada como un acto de comercio, por lo que las normas propias de la materia son las establecidas en este cuerpo legal.
  En el Código de Comercio, la institución se denomina comisión y, según el artículo 374, "comisionista es el que ejerce actos de comercio, en su propio nombre, por cuenta de un comitente".
  El mandato señalado en el artículo 2047 del Código Civil y la comisión definida en el 374 del Código de Comercio son lo mismo, con pequeños matices: Según Joaquín Rodríguez, "la comisión no es otra cosa que el mandato aplicado a actos de comercios, luego el comisionista viene a ser un mandatario mercantil". Además, nuestra legislación mantiene una diferencia frente al tipo de actos que una persona confía a otra: si son actos de comercio, será una comisión mercantil; en cualquier otro caso de gestión o negocios, se estará frente a un mandato civil.
  El fallo hace énfasis en esta situación y diferencia entre el mandato civil y la comisión mercantil partiendo de que esta diferencia legal puede ser determinante en la solución de las actividades que una casa de valores está obligada a hacer y el ámbito de influencia dentro de su rango de actividad: "Por cierto que tratándose de una gestión de actos de comercio hará falta que el comisionista, persona natural o jurídica, sea comerciante, diferencia que es la esencial en otras legislaciones, pero que en la ecuatoriana tiene más bien un carácter derivado.
  Según el artículo ya citado del Código de Comercio, se deduce que en la esencia de la comisión está el realizar estos actos de comercio a su propio nombre y por eso resultan lógicas las disposiciones de los artículo 375: "el comisionista no está obligado a declarar a la persona con quien contrata, el nombre de su comitente; pero queda obligado directa y personalmente hacia aquel como si el negocio fuera suyo propio" y el 376 del Código de Comercio: "el comitente no tiene acción contra la persona con quien ha tratado el comisionista y, recíprocamente, ésta no la tiene contra el comitente".
  Es muy claro que la diferencia fundamental entre comisión y mandato está en que en la comisión el comisionista ejerce actos como propios, por cuenta de un tercero. Es decir, en la comisión, frente a terceros quien aparece como ejecutor de los actos es quien los realiza, independientemente de si son ejercidos por cuenta de un comitente.
  En el mandato los actos frente a terceros se los hace a nombre del mandante y es este quien aparece frente a terceros. Básicamente, en la comisión el comitente realiza actos como propios, mientras que en el mandato el mandatario realiza actos a nombre de terceros. ¿Pero es posible que en la comisión mercantil también se pueda ejecutar un negocio bajo el nombre del comitente?
  En este punto, quiero hacer un paréntesis frente a la interrogación que se nos presenta. La Sala determina que Combursátil no cumplió con la orden que le confirió Héctor Loor Gavilanes ya que claramente disponía que tenía que hacer una inversión a nombre de este en Intermil. Combursátil hizo la inversión, pero no la puso a nombre de Héctor Loor Gavilanes, por eso al momento de intentar cobrar la acreencia no fue posible ya que el señor no constaba como acreedor de la sociedad financiera en liquidación. Según lo que hemos visto hasta este momento, ¿podía Combursátil hacer negocios a nombre de un tercero? ¿Es de la naturaleza de la comisión mercantil el hacer actos a nombre de un tercero? ¿Hizo bien Combursátil? Esta es la primera interrogante que la Sala se plantea y que hay que resolver.
  El artículo 377 del Código de Comercio establece que: "Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre del comitente, los derechos y la obligación que produce se determinarán por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandado. El mandato mercantil no es gratuito por naturaleza". Entonces, el comisionista SI puede realizar el negocio encomendado bajo el nombre del comitente. Es en este punto que la Sala se plantea, a mi modo de ver, el cuestionamiento de determinar el alcance y la naturaleza de la relación que se dio entre las partes intervinientes en el proceso.
  Para esto, la Sala, tomando un análisis realizado por Arturo Valencia Zea, menciona que "el comisionista puede actuar en nombre propio o en nombre ajeno. Lo frecuente es que actúe en nombre propio pero por cuenta ajena, caso en el cual se trata de una representación indirecta. Pero ¿puede el comisionista al realizar el negocio actuar en nombre ajeno? Nada se opone a que pueda obrar de ese modo. La doctrina en general afirma que el comisionista puede actuar frente a terceros de dos formas diferentes: en nombre de su comitente y la persona que contrata con el comisionista; o en nombre propio, o sea sin revelar el nombre de su comitente (caso de representación indirecta). Se llegó a afirmar que entre el mandato y la comisión había diferencias de fondo, pues el mandato existía la representación directa (el mandante afirmaba obrar en nombre del mandante); en cambio, en la comisión no existía tal representación pues el comisionista no debía revelar el nombre de su mandante. Pero estas pretendidas diferencias han desaparecido en la más moderna doctrina. Tanto en el mandato ordinario como en la comisión puede darse la representación directo como indirecta. Solo la practicabilidad del derecho, la rapidez que requieren las transacciones comerciales, pueden justificar que el comisionista obre la mayoría de las veces en su propio nombre como si fuera el dueño de las mercancías que vende por cuenta ajena, para evitar la exigencia de un apoderamiento". Esta opinión NO es compartida por Joaquín Rodríguez que considera que siempre la comisión no es representativa, pues necesariamente el comisionista obrará a nombre propio.
  Sobre este punto, la Sala se pronuncia de la siguiente manera:
  "DÉCIMA: Teniendo a la vista los antecedentes de hecho que quedan señalados y estas disposiciones legales le corresponde a esta Sala determinar, en primer lugar, la naturaleza de la relación que se produjo entre Héctor Loor Gavilanes y Combursátil Casa de Valores cuando el primero le encomendó a la segunda la colocación de un capital en una institución financiera con determinadas indicaciones de plazo y rendimiento.
  Es evidente que se trataba de un contrato mediante el cual el primero encargó a la segunda la realización de un acto de comercio, acto que podía ser ejecutado, al menos en teoría, a nombre de quien hizo el encargo o a nombre de quien lo recibió. Estamos entonces frente a la figura de la comisión regulada por el Código de Comercio, acto que podía ser ejecutado, al menos en teoría, a nombre de quien hizo el encargo o a nombre de quien lo recibió. Estamos entonces frente al a figura de la comisión regulada por el Código de Comercio, con las dos variantes que el propio Código establece. Si el acto se ejecutaba a nombre del comitente, se debían aplicar las disposiciones del Código Civil relativas al mandato, pero si el acto se ejecutaba a nombre del comisionista, aunque por cuenta del comitente, tenían que aplicarse las normas expresas del propio Código de Comercio.
  También es evidente que en este caso Combursátil realizó la gestión, es decir la inversión del capital entregado, a su propio nombre, según consta de los registro de la institución financiera en la que se realizó la inversión. Podemos afirmar inclusive que estaba obligada a hacerlo de esa manera, por la normas que , al establecer el sigilo bursátil prohiben a los intermediarios divulgar los nombres de sus comitentes, salvo las excepciones legales (artículo 59 de la antigua Ley y 222 de la ley vigente). Se puede concluir entonces que el contrato celebrado fue de comisión mercantil, y así lo admite la demandada al contestar la demanda, contrato que en sentido analógico se puede llamar mandato mercantil; y que, por lo mismo, las normas aplicables son en primer término las del Código de Comercio y sólo a falta de ellas las del Código Civil".
  La relación que se da entre las partes es eminentemente comercial. Existe un contrato de comisión que se podía ejecutar de dos maneras: en nombre del comitente o en nombre propio. La Sala establece que reúne en la comisión mercantil tanto la representación directa como la indirecta y que si se aplica o ejerce una de ellas, no por eso deja de existir la relación de comisión mercantil para convertirse en mandato civil. Desde mi modo de ver, creo que de esta manera se despeja el interrogante de si Combursátil, al no haber cumplido la orden de Héctor Loor Gavilanes, actuó apegada a derecho.
  Al aceptar el encargo de invertir, Combursátil se convirtió en comisionista y contrajo obligaciones frente al comitente. El hecho de que no pusiera la inversión a nombre de Héctor Loor no implica que la naturaleza de la relación se modifica. Además, en ningún momento deja de ser un acto de comercio el ejercido por las partes (artículo 3, numeral 11 Código de Comercio) con lo que podemos concluir que toda operación que haga una casa de valores en ejercicio de su actividad de intermediación, es un acto de comercio y, concretando un poco más, sujeto, SIEMPRE, a las normas de la comisión mercantil y el Código de Comercio (supletoriamente, como la misma ley lo señala, al Código Civil). En el presente caso, en rigor, no hubo un mandato civil, sino una comisión mercantil.
  La comisión mercantil, en estricto sentido, es ejecutar negocios a nombre propio, por cuenta de un tercero y esa es la actividad de la casa de valores. Entre las disposiciones consta precisamente la de ser comisionista. Si nos limitábamos a afirmar que Combursátil no podía ejecutar actos a nombre de terceros, tal y como estaba la orden de Loor Gavilanes, podría en determinado momento la Casa de Valores tener razón al no invertir a nombre de su comitente.
  Pero, coincidiendo con el criterio de la Sala, esta limitación carece de valor ya que, a pesar de que no deja de ser un acto de comercio y mucho menos convertirse en una relación civil, porque la comisión mercantil se la puede ejecutar, inclusive, a nombre de un tercero y no necesariamente a nombre propio. Esto es importante determinarlo, porque se sienta un precedente y un criterio frente a toda la actividad de intermediación de las casas de valores y como lo pueden aplicar en el futuro. Como veremos más adelante, inclusive frente al riesgo de que vuelva a ocurrir algo similar a lo que ocurrió en el presente caso, podría ser preferible que las casas de valores inviertan a nombre del comitente y del suyo propio. Según las ley las inversiones pueden tener uno o varios intervinientes, lo que protegería al comitente.
  En todo caso, esta conclusión, desde mi punto de vista es relativa: en el presente caso, no nos olvidemos que hubo una orden expresa por parte de Loor Gavilanes: invertir "a su nombre" la suma de. Sin embargo, la Ley de Mercado de Valores señala que, en términos generales y si no existe una disposición expresa, la casa de valores jamás podrá divulgar el nombre del comitente.
  Este es un mecanismo de protección dentro de la actividad financiera en general y lógicamente a los principio de intimidad y privacidad consagrados en la misma constitución. Así es, el sigilo bursátil prohibe de manera expresa a los intermediarios del mercado de valores y a los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores divulgar los nombres de sus comitentes, salvo ciertos casos específicos o si existe orden de juez o autorización expresa del comitente.
  Si no hubiese existido esta autorización expresa por parte del comitente, es imposible, bajo ningún concepto, que la casa de valores divulgue información que la ley la considera privilegiada y estableciendo una protección especial al ampararla dentro del sigilo bursátil. De todos modos, a pesar de que existe disposición expresa en el Código de Comercio de que el comisionista podrá hacer actos a nombre del comitente, dentro de la actividad de intermediación mercantil, salvo que exista una autorización u orden expresa, esta disposición no se podrá aplicar por las normas que rigen la misma actividad y el sigilo bursátil.
3. Mandato Civil y Comisión Mercantil
  Empatando con lo expresado, la información dentro del mercado de valores conforma uno de los pilares en los que se sostiene. Es parte de los principios que rigen el mercado y garantiza otros, como la seguridad jurídica, la igualdad de condiciones para las negociaciones, entre otros. En términos generales, en las Bolsas de Valores rige la obligación de presentar y dar a conocer todo tipo de información que por su naturaleza sea relevante.
  Nuestro derecho positivo le da mucha importancia a la información dentro del mercado, por eso, el CNV expidió el Reglamento de hechos relevantes en el cual se destaca la información que los partícipes del mercado tienen que dar a conocer para poder negociar sus valores en el mercado y hacerlo con transparencia.
  Eso además, da mucha más seguridad al inversor ya que conoce exactamente cual es la situación de la compañía o del mercado para realizar su negocio.
  El hecho material, como también se le conoce, o relevante es aquel de naturaleza jurídica, societaria, económica, financiera, contable y administrativa, no sujeto a la reserva prescrito en el último inciso del artículo 447 de la Ley de Compañías, que por su importancia afecte o pueda afectar la decisión de invertir en valores emitido por una empresa, en virtud de los cambios en su situación económico financiera o el precio, circulación posicionamiento en el mercado de los títulos valores que emite. Este reglamento establece que se debe dar a conocer información del mercado y enumera varios hechos que los consideran relevantes y que se deben presentar por quienes están inmersos en la actividad bursátil. Esta información es de carácter público y puede ser consultada por cualquier persona tanto en el Registro de Mercado de Valores como en las bolsas de valores o mecanismos centralizados de negociaciones.
  La información que tienen del mercado las casas de valores es de suma importancia para poder operar. Como fundamente y parte de la justificación para que exista esta disposición es para que los partícipes, como ya lo indicamos, conozcan el mercado dentro del cual están operando. Estos, en virtud de su profesión u oficio, deben conocer sobre los hechos y las tendencias que están ocurriendo en el mercado para poder invertir o no hacerlo. Las casas de valores, incluso, deben tener el criterio para hacer o no la actividad solicitada por el comitente.
  En este caso, Combursátil, aplicando este criterio DEBIÓ haber conocido de antemano los problemas de Intermil. Según el pronunciamiento de la Sala, quienes están inmersos en la actividad bursátil, quienes ejercen la actividad de intermediarios de valores tienen, o deben tener, suficiente información sobre la situación real de las instituciones que emiten valores como para poder llevar adelante las instrucciones de sus clientes o para no ejecutarlas, si por hacerlo, éstos va a sufrir perjuicios.
  Pero, en efecto, ¿Combursátil debió (imperativo) conocer que era lo que estaba pasando con Intermil? Es evidente que dentro del mercado de valores no sólo existe información que se puede comprobar con documentos, o inclusive, por la rapidez con la que se manejan los negocios, en muchos casos, entre que se notifica con la información y está ocurre, puede pasar algunos días en los cuales los negocios se pueden cerrar o disolver.
  Entramos en otro análisis y es el referente a la información privilegiada que pueden tener los partícipes. Pero sin ir tal lejos, es un mercado que se mueve en muchas situaciones por rumores o información extraoficial que, por estar dentro del medio, es conocida con mucha facilidad y necesidad.
  La Corte supone que esta información debió ser conocida por Combursátil y que era obligación dar a conocer a su cliente. Pero, era deber en si mismo el saber que era lo que estaba pasando al interior de Intermil. La Sala supone que la información se la podía conocer, pero es muy difícil determinar con exactitud la verdadera situación de la sociedad financiera. No toda información muchas veces es conocida con el suficiente tiempo de anticipación como para saber a que atenerse. Si somos estrictamente legalistas, en el reglamento de información relevante que se debe presenta, se puede llegar a conocer a ciencia cierta la situación en base a la información recibida, no gracias a rumores. Aunque dentro del mercado de valores, los rumores influyen en las decisiones, pero hasta que punto un rumor puede derivar en un derecho.
  Esta suposición y criterio de la Corte es muy interesante y a la vez riesgoso ya que implicaría que las casas de valores, primero adopten una actitud mucho más cautelosa y evitar negligencias; y por otro lado, es una presunción de conocimiento que casi no tiene prueba en contrario (a pesar de que no lo dispone la ley). Es muy peligroso ya que en el caso de que la casa de valores llegare a probar que no tenía conocimiento de tal o cual hecho, se le puede imputar negligencia al hacer su labor ya que tiene la obligación, el deber, de conocer que es lo que está pasando en el mercado.
4. Información y conocimiento del Mercado de Valores
5. Atribuciones del comitente
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE CASACIÓN

La Sala, amparándose en el artículo 385 del Código de Comercio que dispone que entre las obligaciones del comisionista está la de sujetarse a las instrucciones del comitente, pero podrá no seguirlas si creyere que cumpliéndolas puede resultar un grave daño para el comitente, al cual deberá dar inmediato aviso, determina que el comisionista tiene la faculta e inclusive el DEBER de no ejecutar las instrucciones de los comitentes cuando juzgare que son perjudiciales para sus intereses. Atribución tanto más importante en la comisión mercantil, porque el comisionista actúa a su propio nombre y porque el comitente no puede ejercer ninguna acción contra la persona con la que ha tratado el comisionista. Y podemos agregar que lo es más todavía cuando la comisión se refiere a gestiones en el mercado de valores, en las que deben extremarse la diligencia y la prudencia.

¿Podía Combursátil dejar de acatar la orden impartida? Por un lado existen las disposiciones de la comisión mercantil, como ya las analizamos, que determinan que el comitente ejecutará los actos a nombre propio, pero por cuenta de un tercero, y a pesar de que existen disposiciones que determinan que también podría actuar a nombre de terceros ¿hasta dónde podía llegar el alcance de sus atribuciones y la discrecionalidad de sus actos?

El Código de Comercio para la comisión y el Código Civil para el mandato son claros al especificar que si en conocimiento de su oficio, el comitente o mandante tienen información exacta de los hechos que pueden ocurrir y eso perjudicaría a su ordenante, tienen la obligación de abstenerse e informar inmediatamente. Esta obligaciones muy importante dentro de lo que son las relaciones comerciales que se pueden y no solo eso, sino que protegen el interés de la persona por quien se está realizando el acto.

Esto en términos normales, pero no se puede establecer presunciones de información que en muchos casos no se la tiene. Además, si tengo una orden expresa impartida por mi cliente o mandante, y a pesar de todo se le advierte de los riesgos y este insiste en la orden, entonces habrá que cumplir con esa orden. Los límites en las atribuciones los da el mismo mandante o las situaciones extraordinarias como son hechos relevantes que pueden ocurrir, pero no presunciones que peligrosamente pueden alterar un resultado, lógicamente sin que exista negligencia en el actuar.

Sin embargo la Sala determina que no acató una orden al invertir a nombre del comisionista, pero no sólo eso, sino que establece que la casa de valores tenía la obligación de informar y de no hacer esa inversión. Aquí yo encuentro una incongruencia: ¿qué hubiera pasado si Combursátil hubiese invertido a nombre de Loor Gavilanes en Intermil?

Probablemente no existiría pleito y el comitente hubiera podido cobrar su dinero a Intermil directamente como acreedor perjudicado. Combursátil hubiere acatado la orden impartida y, según la Sala, hubiera cumplido con su cometido. En este caso, ¿Combursátil hubiera sido responsable? Según la Sala, igual hubiera sido responsable ya que estaba en la obligación de informar sobre el mal estado de Intermil (presumiendo que sabía cual era la situación interna). Si la consideración de que Combursátil debía conocer sobre el estado de Intermil, el que haya o no acatado una orden era de relevancia mínima. Entonces, hasta donde debe llegar, a la final, la atribución de informar y de conocimiento del mercado de una casa de valores. Es una sentencia que siente un precedente muy importante en el actuar de las casas de valores, sobre todo, para establecer parámetros dentro de los cuales se deben resguardar.

A mi modo de ver, esto atenta con la velocidad de negociaciones y el libre desenvolvimiento del mercado. Una casa de valores, a pesar de que debe acatar disposiciones, no puede en ningún momento garantizar resultados financieros y siempre va a existir riesgo en operaciones de mercado. El riesgo es un factor determinante dentro del mercado y, a pesar de que se lo debe mitigar de alguna manera, siempre va a estar presente.

Esteban Ortiz Mena

Pérez Bustamante & Ponce Abogados

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