Teoría de las fuentes del Derecho
A continuación, se expone un conjunto de ideas referentes a las "fuentes del derecho", tema polémico y que constituye un reto para cualquier jurista hoy día. Sin ánimo de suficiencia y muchos menos de aceptación, me dispongo a realizar un bosquejo generalizador y –casi validado por la doctrina- sobre el tema antes mencionado.
Para comenzar el análisis sobre las fuentes del Derecho, cabría preguntarse, ¿qué se entiende por fuente? Según el diccionario Aristos, una fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo.
Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o, a los usos o prácticas sociales que la generan, al origen objetivo del fenómeno en cuestión.
Este término tiene diversas connotaciones tales como: fuentes de conocimiento donde aluden a aquellos lugares a los cuales se va a buscar el conocimiento de un determinado ordenamiento jurídico, de ciertos sistemas de derecho; fuente material del derecho que hace referencia a aquellas circunstancias materiales, objetivas, de las que emana el derecho, de las cuales surgen las soluciones jurídicas y además, las fuentes de autoridad creadora, se refieren a la procedencia de la autoridad, y con ello de validez y legitimidad de una norma jurídica, concede a la Constitución un valor imperecedero como documento legislativo de mayor jerarquía lo que hace del resto de las normas fuentes subordinadas que pueden ser por delegación (en el caso de que la Constitución disponga qué órganos están facultados para la creación de leyes, reglamentos o normas) o por recepción (cuando la fuente principal admite las leyes, ya existentes, generalmente de otro ordenamiento jurídico y les concede valor o eficacia jurídica).
Nuestro punto de atención se centra, fundamentalmente, en las fuentes formales del derecho que, según expresó acertadamente el doctor Julio Fernández Bulté, se refieren a los procedimientos, métodos, mecanismos, y también a los organismos o autoridades que dan nacimiento al derecho, o que legitiman su existencia, siempre que esos actos, procedimientos y autoridades estén a su vez debidamente facultados y legitimados por las normas de reconocimiento y, sobre todo, por las de adjudicación y cambio.
A través de la evolución histórica del derecho y en la actualidad, se admite como fuentes formales principales:
La costumbre jurídica.
El precedente judicial/Jurisprudencia.
El acto normativo (Constitución, Resoluciones, Leyes, Decretos, etc.).
Después de haber hecho mención a las fuentes formales que rigen en muchos sistemas jurídicos modernos, se puede realizar un análisis crítico de cada una para determinar qué especificidades las caracterizan y cómo se manifiestan dentro de un ordenamiento jurídico en concreto.
Comenzamos por la costumbre y, entonces, emerge la incógnita lexical, ¿qué entender por costumbre? Según el Diccionario de la Real Academia Española, se entiende por costumbre, el hábito adquirido por la repetición de actos de la misma especie o la práctica muy usada que ha adquirido fuerza de precepto.
Si se lee detenidamente el significado atribuido al vocablo, enseguida salta a la vista el hecho de que la costumbre jurídica o derecho consuetudinario alude a las normas jurídicas que se desprenden de actos que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto.
Después de haber analizado la definición anterior, se puede ensayar la siguiente: se entiende por costumbre jurídica el conjunto de normas de conducta derivadas de la repetición constante de actos uniformes que versan sobre soluciones jurídicas tendentes a crear, modificar o extinguir facultades y deberes.
Durante la jurisprudencia clásica romana, la costumbre era fuente de derecho y se hablaba de: la costumbre extra legem, como aquella que se mantiene sin que haya una norma que regule expresamente esas conductas; la costumbre contra legem, como aquella que se opone a la ley y, la costumbre cum legem, como aquella que se ajusta a la disposición de la ley. Actualmente, tiene fuerza vinculante y se recurre a ella cuando no existe ley (o norma jurídica escrita: costumbre sine legem) aplicable a un hecho. Conceptualmente, es un término opuesto al de derecho escrito (ley objetiva) y conocido como ius non scriptum. Según el escritor catalán Noel Clarasó: "La diferencia entre la ley y la costumbre es que nadie tolera la violación de una costumbre".
La costumbre jurídica o derecho consuetudinario siempre ha tenido determinados requisitos tales como: el factor subjetivo u opinio iuris[1]que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y, como tal produce derechos y obligaciones jurídicas; el factor objetivo o inveterata consuetudo (longeva consuetudo)[2], que es la práctica de la costumbre en sí y, que debe ser reiterada y unívoca. Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.
Otro de los planos de nuestro análisis es el precedente judicial –aunque también se le conoce como jurisprudencia– que alude a las reiteradas interpretaciones que hacen los tribunales en sus resoluciones de las normas jurídicas y, puede constituir una fuente de derecho según el país. Es, también, el conjunto de fallos firmes y uniformes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado lo que significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cómo se vienen aplicando en cada momento.
Existen distintas formas de precedente, según emanen de órganos jurisdiccionales o de órganos de la administración, de ahí que suela hablarse del precedente judicial y del precedente administrativo, pero siempre en función jurisdiccional.
La principal diferencia entre el sistema romano-francés y el sistema anglosajón radica en la distinta jerarquía existente entre las diversas "fuentes" de esos derechos.
El derecho anglosajón (o Common Law) es un sistema de "precedente puro", en tanto la principal fuente del mismo son las sentencias judiciales (el conjunto de las mismas se denomina "precedente"), las cuales tienen un carácter "vinculante", es decir, son obligatorias para todos los jueces, quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas previamente por otros magistrados: todo el derecho deriva de asumir las soluciones semejantes brindadas en otros casos por otros tribunales de apelación.
En cambio, el derecho continental (o sistema romano–francés), debido a la influencia del derecho romano (que desde sus comienzos se preocupó porque las normas jurídicas fueran escritas, a fin de que todos pudieran conocerlas), es un derecho eminentemente "legal", en tanto la principal fuente del mismo es la ley. En el sistema continental, las sentencias emitidas por otros jueces no tienen carácter "vinculante" para el resto de los magistrados, ni siquiera las sentencias emitidas por tribunales de las últimas instancias, como las Cortes Supremas o el Tribunal Supremo[3]son obligatorias para los jueces de las instancias inferiores: la jurisprudencia se deriva de la interpretación de normas, leyes y disposiciones que están escritas o son conocidas.
Visto desde el punto de vista de la jurisprudencia (y no de las fuentes del derecho), puede decirse que, mientras que en el sistema anglosajón el fallo de cada juez sienta "precedente", esto no ocurre en el sistema continental, en el cual poco importa que existan numerosas sentencias concordantes respecto a determinado asunto: ello no implica una obligación para ningún juez de fallar conforme a esa "tendencia". En otras palabras, en el sistema continental, cada juez puede resolver el caso que se le presenta de la forma que considere más conveniente o justa, e incluso, puede apartarse de la jurisprudencia mayoritaria (aun cuando esta sea seguida por jueces que se encuentran por encima de él y que, eventualmente, deberán entender en una revisión de sus decisiones), siempre y cuando pueda producir un fallo ajustado a derecho y, con fundamentos que justifiquen esa decisión (de lo contrario, lo más probable es que su sentencia sea dejada sin efecto por el Tribunal Supremo).
La única excepción que, dentro del sistema continental, existe para este principio general son los llamados "fallos plenarios", según se explica a continuación. En la mayoría de los países adheridos al sistema continental, existen tribunales que actúan divididos en "Cámaras", las que, a su vez, suelen estar compuestas por varias "Salas", cada una de las cuales entiende de casos distintos. Puede ocurrir que las diferentes salas de una misma cámara emitan soluciones dispares respecto a una misma situación: por ejemplo, que algunas reconozcan un derecho y otras no, a pesar de existir una relativa homogeneidad en las situaciones fácticas planteadas ante ellas.
Estas interpretaciones discordantes de las leyes generan una situación de inestabilidad en el sistema, que se conoce como "inseguridad jurídica". A fin de evitar esa situación indeseable, se reúnen todas las salas de la cámara (por ello se dice que la Cámara se reúne "en pleno") y se ponen de acuerdo para realizar la misma interpretación de una determinada norma jurídica: esa decisión se denomina fallo plenario, y posee carácter vinculante, por lo cual, debe ser seguido por todos los jueces de esa cámara, así como por los jueces inferiores que actúan dentro de su órbita.
Los fallos plenarios, con las distintas variantes que puedan presentar en los diferentes Estados, son el único caso, dentro del sistema continental europeo o sistema romano-francés, en que los precedentes judiciales resultan obligatorios para los jueces.
Finalmente, llegamos al acto normativo, una de las fuentes formales más relevantes y cuyo máximo exponente lo constituye la ley. Pero, ¿cómo se puede definir esta pareja sintáctica? Asumamos, entonces, que el acto normativo es aquel acto, valga la redundancia, que hace nacer una nueva disposición jurídica; es el hecho humano, voluntario, consciente o lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas: crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, siempre y cuando este (se refiere al hecho) sea ejecutado por las autoridades u órganos designados para ello en obediencia a las reglas de reconocimiento, adjudicación y cambio. En esencia, suelen admitirse seis fases esenciales en el proceso del acto normativo, cuando se trata del mayor nivel, es decir, del acto normativo de la ley o acto normativo en sentido estricto.
Esas fases o etapas esenciales del proceso del acto normativo son, en sentido casi general:
La iniciativa legislativa.
La discusión del proyecto legislativo.
La votación y aprobación del proyecto.
La promulgación del acto normativo.
La publicación de la ley.
La entrada en vigor o la obligatoriedad del acto normativo.
Ya hemos visto lo concerniente no solo a la costumbre, sino también a la ley. Cabría, entonces, cuestionarse: ¿qué diferencias existen entre ambas fuentes formales? Al contrastar la ley con la costumbre nos es posible señalar varios criterios que nos permiten diferenciar claramente ambas fuentes: el origen, la forma y la vigencia. En cuanto al origen, la ley emana de un órgano preestablecido para ese fin y de un modo reflexivo y consciente, mientras que la costumbre surge espontáneamente.
Con respecto a la forma, la ley se plasma de un modo expreso, es una norma escrita, mientras que la costumbre posee un carácter tácito y solo se da a conocer mediante los usos repetidos. Por último, y con relación a la vigencia, la ley cesa en las condiciones en que ella misma u otra normativa posterior señalan, mientras que la costumbre simplemente por desuso. Las principales ventajas de la ley son la seguridad y certeza que imprime al Derecho, lo cual muchas veces puede suponer un obstáculo al cambio social, mientras que la costumbre carece de las citadas notas de seguridad y certeza, pues su mejor ventaja es su perfecta adaptabilidad al medio social.
Después de haber hecho mención a las fases del acto normativo, nos disponemos a ejemplificar cada una de ellas pues como diría Carlos Marx: "La práctica es el criterio de la verdad", y según una extraordinaria expresión filosófica: "No hay una buena práctica, sin antes haber dado una buena teoría". El acto normativo seleccionado para la demostración fue la Ley 93 o Ley contra actos de terrorismo, publicada el lunes, 24 de diciembre de 2001.
La iniciativa legislativa correspondió a la Asamblea Nacional del Poder Popular (ANPP), según el Artículo 88, acápite a). [4]
La discusión del proyecto fue llevada a cabo durante el Octavo Período Ordinario de Sesiones de la Quinta Legislatura por la Asamblea Nacional del Poder Popular con fecha 20 de diciembre de 2001.
La votación del proyecto fue mediante el voto simple o público, según el Artículo 76, "Las leyes y acuerdos de la ANPP, salvo cuando se refieran a la reforma de la Constitución, se adoptan por mayoría simple de votos"; luego, el proyecto legislativo quedó aprobado por unanimidad, según el ACUERDO NÚMERO V-64 reflejado en dicho documento en respeto al Artículo 75, inciso b) que atribuye a la ANPP la facultad de aprobar, modificar o derogar las leyes.
Una vez ejecutadas las fases de transición del acto normativo, es promulgado por el Presidente de la ANPP después de haber culminado el debate y hecho las modificaciones pertinentes y, se procede a su publicación para general conocimiento en la Gaceta Oficial de la República de acuerdo a lo dispuesto en los ACUERDOS NÚMERO V-64 y V-65. Ulteriormente, según consta en las DISPOSICIÓN FINAL TERCERA: "La presente Ley entrará en vigor a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República", es decir, el día 24 de diciembre de 2001, regulado en el Artículo 77 de la Carta Magna.
Después de haberse llevado a cabo cada una de las etapas, pasa la Ley a convertirse en una presunción jurídica del tipo iuris et de iuris acompañada del principio de ignorantia iuris non excusat porque se apoya en que habiéndose publicado en el órgano oficial para dar a la publicidad la disposición jurídica, esta tiene que ser absolutamente conocida por todos y, por lo tanto, no puede ser quebrantada por ningún ciudadano cubano o extranjero, de lo contrario será sancionado según lo dispuesto en esta Ley.
Autor:
Carlos Franco Castellanos
Universidad Agraria de La Habana
[1] Conciencia de obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de forma tal que dicha conducta no pueda obviarse sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbres, en tanto, no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad.
[2] Uso repetitivo y generalizado.- Solo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de comunidades pequeñas. Asimismo, esa conducta debe repetirse en el tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
[3] Se debe hacer una acotación a lo expresado en el escrito de arriba y es, precisamente, que cuando el Tribunal Supremo reitera la misma interpretación de un precepto, se dice que sienta jurisprudencia, que crea una doctrina jurídica.
[4] Cuando se emplee el término Artículo se está haciendo referencia a un artículo propiamente dicho de la Constitución de la República de Cuba.