LOS PROBLEMAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA
El problema jurídico se halla centrado en la inapropiada técnica legislativa empleada en la regulación de los denominados «Actos contra el Pudor» y «Actos contra el Pudor de Menores» regulados en los articulo 176 y 176-A del C.P. de 1991, falencias legislativas que se hallan traducidas en la inapropiada protección de las personas que constituyen el sujeto pasivo de las mismas. En aras de una mejor esquematización del presente estudio, el desarrollo de la investigación se desdoblara en dos puntos críticos, los mismos que son:
- La omisión de la modalidad comisiva consistente en "obligar a la víctima a realizar sobre el agente los tocamientos indebidos en partes intimas o los actos libidinosos contrarios al pudor" en los delitos denominados «Actos contra el Pudor» y «Actos contra el Pudor de Menores», regulados en los articulo 176 y 176-A del C.P. de 1991.
- El requerimiento —irracional— de la coacción —entiéndase violencia o grave amenaza— en la tutela de las víctimas previstas en los artículos 171 y 172 del C.P (personas en estado de inconciencia, imposibilidad o incapacidad de resistir), en el delito denominado «Actos contra el Pudor», regulado en el artículo 176 del C.P. de 1991.
En el orden establecido, procederemos a tratar cada uno de los problemas enunciados:
La regulación de las modalidades comisivas del delito en cuestión, eran establecidas en forma lata por el Art. 176 y 176-A anterior a la modificatoria realizada por Ley Nº 28251, al prescribir el enunciado "comete" como modalidad comisiva.
Para demarcar la ubicación del problema es imperioso señalar lo siguiente: La comisión de los delitos bajo el nomen juris «Actos contra el Pudor» y «Actos contra el Pudor de Menores» constituyen —según expresa previsión legal— dos acciones típicas: la realización de tocamientos indebidos en las partes intimas o la realización de actos libidinosos contrarios al pudor. Las modalidades comisivas de los delitos en mención —según se aprecia de la técnica aplicada en el texto legal— se hallan taxativamente establecidas en el texto legal, y las mismas serian:
- la realización de los tocamientos indebidos o actos libidinosos contra el pudor por parte del agente sobre la víctima.
- la realización de los tocamientos indebidos o actos libidinosos contra el pudor por parte de la víctima sobre si misma.
- la realización de los tocamientos indebidos o actos libidinosos contra el pudor por parte de la víctima sobre un tercero.
De lo anteriormente expuesto, puede observarse que el legislador no ha contemplado dentro de la construcción normativa del delito enunciado la modalidad comisiva en la cual la víctima —coaccionada, claro está— realiza (mediando violencia o grave amenaza por parte del agente en los supuestos en que se atente contra la libertad sexual, y sin ésta cuando se atente contra la indemnidad sexual) sobre el agente los tocamientos indebidos o actos libidinosos contra el pudor. Una ejemplificación de esto lo constituiría el caso en que un sujeto, con el uso de un revolver amenace a su víctima de muerte si está no realiza con sus manos una manipulación de su miembro viril.
Pese a los intentos de adecuación a la figura típica vigente (Art.176 y 176-A de C.P.) no resulta posible su adecuación; inclusive tratando de forzar la tercera modalidad, la misma que prescribe la acepción "tercero" contenida en el tipo penal, la cual excluye de su alcance al agente accionante como al sujeto pasivo de la afectación, en cuanto ambos son sujetos intervinientes del hecho delictivo: uno como agente y otro como víctima. Por lo que, podríamos decir que en el hipotético caso de la comisión de la conducta descrita —obligar a la víctima a realizar sobre el agente los tocamientos indebidos en sus partes intimas o actos libidinosos contrarios al pudor— no podría enmarcarse en los parámetros del articulo 176 y 176-A del C.P., al no hallarse tal modalidad expresamente prevista.
Tema distinto lo constituye la necesidad de está modalidad delictiva. ¿Resulta justificada la inclusión de está modalidad comisiva en la regulación de los denominados «actos contra el pudor» y «actos contra el pudor de menores»?. Debo señalar como punto en contra de este planteamiento que la concurrencia de esta modalidad delictiva no resulta reiterada; empero, tal argumento en la segunda modalidad de los delitos bajo análisis —es decir— en la realización de los tocamientos indebidos o actos libidinosos contra el pudor por parte de la víctima sobre sí misma parece no ser aplicable, y pese a que dicha modalidad resulta aún de más escasa ocurrencia, ha sido ésta prevista por el legislador. Si comparamos ambas modalidades y tomamos en consideración que la única finalidad del agente es la satisfacción de su placer erótico —y que la realización coaccionada por parte de la víctima de los tocamientos indebidos o actos libidinosos sobre éste, perfectamente puede realizarlo— y que ambas vulneran la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima —según sea el caso—, hallamos que ambas merecen previsión y regulación por parte del ordenamiento jurídico penal, máxime si el derecho —más aún el derecho penal— debe poseer un carácter previsivo, para que los vacíos en la legislación penal no sirvan de asidero a la impunidad de actos gravosos contra la libertad e indemnidad sexual.
- EL REQUERIMIENTO DE LA COACCIÓN EN LA TUTELA DE LAS VICTIMAS PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS 171 Y 172 DEL C.P. EN EL DELITO DENOMINADO «ACTOS CONTRA EL PUDOR», REGULADO EN EL ARTICULO 176 DEL C.P. DE 1991.
En el desarrollo de la problemática precedida se ha podido establecer los diversos elementos configurantes del delito sub examine, en esta sede el punto de relevancia la constituyen los medios comisivos del mismo, es decir, la violencia o grave amenaza. Ya prediciendo la problemática a tratar, CARO CORIA comentando el Articulo in situ, (previo a la modificatoria realizada por Ley Nº 28251) decía: "mediante el Art. 176 se criminalizo los «actos contra el pudor» de personas de 14 o más años, las que solo pueden protegerse contra los atentados no consentidos, es decir, los realizados mediante coacción, [mientras qué] La tutela de las personas en incapacidad de consentir o de resistir parece muy relativa", agrega respecto al párrafo tercero del derogado articulo —que tutelaba a las víctimas previstas en los artículos 171 y 172 del C.P.— lo siguiente: "Esta difusa redacción conduciría a entender estas circunstancias [supuestos en que la víctima se halla en estado de inconciencia, en imposibilidad o incapacidad de resistir] como agravantes, es decir como supuestos calificados de los actos contra el pudor mediante coacción del Art. 176 pf. 1, de modo que seria atípico, por ejemplo, drogar a la víctima de 16 años para luego desnudarla y acariciar sus órganos sexuales".
El citado autor propugnaba que al estar regulados los sujetos pasivos del delito en cuestión, en un párrafo distinto —el tercero de la derogada legislación— y al presentar una penalidad superior que la plasmada en el párrafo primero, dicho enunciado constituía una agravante, y como tal debía cumplir con los requisitos —en este caso los medios coactivos violencia o grave amenaza—establecidos para la figura básica.
En contraposición a dicho planteamiento, haciendo exégesis del articulado derogado, se pronunciaba CASTILLO ALVA de la siguiente manera: "Pese al loable esfuerzo hermenéutico de este planteamiento [refiere el planteamiento antes citado de CARO CORIA] y la buena intención que lo preside, creemos que dicho punto de vista no es de recibo desde una perspectiva de lege lata, dado que la ley peruana de manera expresa no ha considerado al […] tercer párrafo del 176 como figuras agravadas de los actos contrarios al pudor violentos o por coacción. De haber querido alcanzar el legislador la mencionada meta debería haberlo señalado expresamente" (cursivas mías).
Es de resaltar este último supuesto, la hipótesis de que el legislador habría expresamente establecido que las víctimas de los Arts. 171 y 172 del C.P. conforman agravantes del delito tipificado en el Art. 176 del C.P.. La redacción del Art. 176 del C.P. anterior a la modificatoria realizada por la Ley Nº 28251 establecía que los actos lubrico somáticos que atentan contra la libertad e indemnidad sexual de las personas en estado de inconciencia, imposibilidad o incapacidad de resistir; se hallaban regulados en el tercer párrafo del referido articulo, por lo que, se "prestaría a confusión" el entender si dichos supuestos requerirían el empleo de la vis absoluta o vis compulsiva expresados en el párrafo primero.
Al respecto la regulación vigente del Art. 176 del C.P., (modificada por Ley Nº 28704, la cual salvo por las penalidades mantiene idéntica construcción a la establecida por la Ley Nº 28251), expresa claramente —como se aprecia de su texto legal— que los «actos contra el pudor» en agravio de las personas previstas en los Arts. 171 y 172 del C.P. constituye un agravante y —en sujeción a lo referido por ambos autores, en especial lo referido por el autor discrepante— debe cumplir con los requisitos establecidos para el tipo penal base.
Un punto que debe quedar sentado es la necesidad de los medios coactivos —violencia o grave amenaza— que estableció el legislador en la configuración típica del delito sub examine. Dichos individuos —los sujetos pasivos de los artículos 171 y 172 del C.P.— se hallan en un estado de indefensión frente a las posibles ataques contra su libertad o indemnidad sexual sin la necesidad del empleo de violencia o grave amenaza ya que se hallan en imposibilidad o incapacidad de consentir, resistirse u oponerse ha dicho contexto erótico-libidinoso. Por lo que resulta irracional y totalmente innecesario el requerimiento de medios coactivos sobre personas que por circunstancias incidentales o condiciones personales no puedan expresar su voluntad, menos aún poder resistir abusos de connotación erótica..
No es intención de quien suscribe legitimar posturas que se adscriben sólo a la mera apreciación literal de los textos normativos —y que resulta una de las practicas más reiteradas y negativas en nuestra comunidad jurídica contemporánea—, más, es principio rector del ordenamiento jurídico románico-germánico —y en especial del Derecho Penal— el Principio de Legalidad, previsto en el titulo preliminar de nuestro corpus iure penal; por lo que la imputación de un hecho delictivo a un individuo cuya acción —pese a lo reprochable y execrable que ésta fuere— pero que no se hallare previsto en el ordenamiento jurídico penal, no puede ser pasible de procesamiento menos aún de sanción.
Como se ha observado la legislación penal vigente presenta serias omisiones en la regulación de conductas que —perfecta y potencialmente— podrían lesionar bienes jurídicos importantísimos como son la libertad e indemnidad sexual.
La cuestión no reside en "estirar" los posibles sentidos interpretativos de las normas vigentes en aras de suprimir una potencial situación de impunidad, no, la medida a aplicar —según opinión del suscrito— es la de realizar una modificación de la regulación legislativa que ofrecen actualmente los Art. 176 y 176-A del C.P.. Dicha reforma consistiría en una supresión y una génesis legislativa, en principio una adenda de la modalidad omitida en el Art. 176 y 176-A del C.P., abordada en el primer problema tratado; así como la supresión del numeral 2 del Art. 176 del C.P. vigente (el mismo que contiene los supuestos de los tocamientos libidinosos y actos contrarios al pudor en contra de sujetos pasivos de los Arts. 171 y 172 del C.P.), y su traslación a dos nuevos tipos penales, correspondientes a los sujetos pasivos de los ilícitos tipificados en los Arts. 171 y 172 respectivamente. Una redacción —tentativa y prematura, por cierto, pero definitivamente más apropiada— seria la siguiente:
Artículo 176º.- Actos contra el pudor
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170°, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre aquel, sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
La pena será no menor de cinco ni mayor de siete años si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170° incisos 2, 3 y 4.
Art. 176-Aº.- Actos contra el pudor en menores
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170° realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre aquel, sobre sí mismo o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años.
2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de ocho años.
3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173° o el acto tiene un carácter particularmente degradante o produce grave daño en la salud, física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad.
Artículo 176°-B.- Actos contra el pudor de persona en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170° realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre aquel, sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete años.
Artículo 176°-C.- Actos contra el pudor de persona en incapacidad de resistir
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170° realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre aquel, sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete años.
Después de las líneas esbozadas en el presente trabajo, me asalta la siguiente pregunta para quienes hallan tenido la oportunidad de leer este prematuro estudio**, ¿les queda aún recóndito de duda sobre la necesaria modificación de esta figura delictiva?. Espero realmente que no, y que la presente —sencilla y modesta reseña— sirva de iniciativa en la reflexión y critica de la legislación (y porque no mejor de todo el derecho) que nos circunda, y que lamentablemente en no pocas ocasiones se halla inconvenientemente regulado.
Tacna, 06 de julio del 2006
BIBLIOGRAFÍA
CARO CORIA, Dino Carlos y César SAN MARTIN CASTRO
"Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales"; Ed. Jurídica Grijley; Lima; 2002.
CASTILLO ALVA, José Luis;
"Tratado de los delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual"; Ed. Gaceta Jurídica; Lima; 2002.
SALINAS SICCHA, Ramiro;
"Derecho Penal: Parte Especial"; Ed. Idemsa; Lima; 2004; 1º Ed.
Autor:
Victor Hugo Junior´s Diaz Perez.
Estudiante del 5º Año de la Escuela Profesional de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann (Perú).
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- LA OMISIÓN DE UNA MODALIDAD COMISIVA EN LOS DELITOS DENOMINADOS «ACTOS CONTRA EL PUDOR» Y «ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES», REGULADOS EN LOS ARTICULO 176 Y 176-A DEL C.P. DE 1991
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