Mecanismos alternativos de solución de conflictos. Conciliación en administrativo (página 2)

Ø Administración más eficaz.

Ø Generar una cultura de la conciliación.

Ø Velar por la eficacia de la Conciliación.

AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

OBJETIVOS: En la presente Unidad, el lector tendrá claro quiénes pueden ser parte en la conciliación prejudicial voluntaria en materia administrativa, la forma en que intervienen, y las particularidades que se dan, cuando de las entidades públicas se trate.

Igualmente, reconocerá cada una de las etapas en que se desarrolla la audiencia de conciliación, para conseguir la finalidad de la misma, la cual se materializa en la consecución del acuerdo conciliatorio.

ASPECTOS GENERALES

OBJETO: Durante la audiencia de conciliación, se pretende que las partes, guiadas por el tercero neutral y calificado denominado conciliador, logren un acuerdo que ponga fin al conflicto que las convoca. Ésta se desarrolla en varias etapas, las cuales constituyen una efectiva metodología que permite, en primer lugar, aclarar el conflicto y posteriormente proponer fórmulas de acuerdo a partir de las cuales se termine la audiencia, con el cumplimiento del objetivo planteado -acuerdo conciliatorio.

SUJETOS INTERVINIENTES

Además del conciliador, en la audiencia intervienen quienes tienen la capacidad de ser parte en el eventual proceso judicial que se pretende evitar a través de la conciliación; éstas pueden ser personas naturales o jurídicas, que lo harán a través de su representante legal. Las personas jurídicas, a su vez, pueden ser de derecho público o derecho privado.

Tratándose de la conciliación extrajudicial administrativa, por lo menos una de las partes siempre será una entidad estatal (persona jurídica de derecho público); y, eventualmente, cuando se trate de la acción de repetición, una de las partes será un servidor o ex servidor público.

Conforme con la Ley 1107 de 2006, que reformó el artículo 82 del CCA, se adoptó un criterio orgánico para la determinación de la cobertura de la jurisdicción contenciosa. De modo que todo conflicto donde esté involucrada una entidad pública, incluidas las sociedades de economía mixta, en las cuales el capital del Estado sea superior al 50%, será atribuible a la jurisdicción contenciosa, excepto el tema de la seguridad social en salud, donde se discute si la responsabilidad por este concepto se ventila ante la jurisdicción ordinaria o ante la contenciosa.

PRESENCIA DE ABOGADO

Durante la audiencia o audiencias en que se lleve a cabo la conciliación, las partes siempre deberán contar con la asistencia de apoderado (abogado titulado) tal como lo indica la Ley 640 de 2001, parágrafo 3, artículo 1; tanto las partes, como su apoderado, podrán intervenir y gestionar dentro del trámite conciliatorio.

Sin embargo, la materialización del acuerdo, es decir, la disposición del derecho como tal, estará a cargo de las partes (personas jurídicas a través de sus representantes), salvo que éstas dispongan conceder poder a su abogado con expresa facultad para conciliar, caso en el cual tales apoderados podrán disponer de los derechos.

COMITÉ DE CONCILIACIÓN

El artículo 75 de la Ley 446 de 1998 dispone que: "Las entidades y organismos de derecho público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles, deberán integrar un comité de conciliación, conformado por los funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que se le señalen…"Las entidades de derecho público de los demás órdenes tendrán la misma facultad".

Este artículo fue reglamentado por el Decreto 1214 de 2000, que a su vez fue modificado por el Decreto 2097 de 2002. En él se define al Comité de Conciliación como: "Una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. "Igualmente, decidirá en cada caso específico sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes".

El Comité de Conciliación estará conformado por el Jefe de los entes de que trata el artículo 75 de la Ley 446 o su delegado, el ordenador del gasto, o quien haga sus veces, el Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República concurrirá el Secretario Jurídico o su delegado, y dos (2) funcionarios de dirección o de confianza que se designen conforme a la estructura orgánica de cada ente. Dicho Comité tendrá como funciones principales, para el objeto de lo que aquí se estudia, fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación; determinar la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación.

Las decisiones adoptadas por el Comité de Conciliación serán de obligatorio cumplimiento por parte de los apoderados de cada entidad.

INTENTO DE CONCILIACIÓN COMO OBLIGATORIA PARA ALGUNAS ENTIDADES

Como se ha visto, es viable que el conflicto conciliable se presente entre entidades públicas.

Con base en la Directiva Presidencial No. 02 del 28 de febrero de 2003, cuando quiera que el conflicto se presente entre las siguientes entidades:

Vicepresidencia de la República, Ministerios, Departamentos Administrativos, entidades centralizadas y descentralizadas del orden nacional, éstas deberán acudir siempre al procedimiento de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa prevista en la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y la Ley 640 de 2001, antes de acudir a la vía procesal o al arbitraje.

En el evento de que no se logre un acuerdo, podrán someter su conflicto ante la jurisdicción contencioso administrativa o al arbitraje, previo concepto de la Dirección de Defensa Judicial del Ministerio del Interior y de Justicia.

ETAPAS DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

ETAPA DE APERTURA: Al iniciarse la conciliación, debe lograrse ambientar y disponer todo lo necesario para que las partes logren un acuerdo. Esta es función del conciliador, quien es el encargado de informar a las partes sobre el trámite, sus efectos, duración, pero lo más importante, los beneficios de esta forma de justicia, los cuales -al quedar bien planteados- llevará a las partes a tener ánimo conciliatorio.

ETAPA DE IDENTIFICACIÓN DEL CONFLICTO: En ésta, las partes, guiadas por el conciliador, deberán delimitar en forma clara el conflicto que las convoca; éste será el objeto a resolver, y sobre él se construirán las posibles fórmulas conciliatorias.

ETAPA DE NEGOCIACIÓN: Durante ella, las partes propondrán las distintas fórmulas de acuerdo, atenderán las propuestas por el conciliador y, finalmente, intentarán buscar de común acuerdo una que resuelva el conflicto; dicha fórmula, al nacer de su voluntad, debe dejarlas satisfechas en cuanto a sus intereses se refiere. Las fórmulas propuestas, y la finalmente adoptada, deben tener plena resolviendo conflictos diferentes; igual requisito debe cumplirse respecto de las pretensiones de la convocatoria, por lo que no puede solicitarse conciliación con unas pretensiones, y hacer propuestas de negociaciones que sustancialmente sean diferentes. Al igual que en el mundo comercial, cuando negocio tengo la intención de resolver algo, teniendo una utilidad. Ello, como se dijo, está limitado, ya que una de las partes es una entidad estatal.

ETAPA DE CIERRE: En la etapa de cierre deberá consolidarse el acuerdo parcial o total, redactando el acta de conciliación, en la que se incluirán todos y cada uno de los compromisos asumidos por las partes.

PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

ASPECTOS GENERALES: Cada uno los pasos, que constituyen el trámite conciliatorio, conforma el debido proceso que debe ser ritualmente respetado por los intervinientes, garantizando el derecho de audiencia y defensa.

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD: Aunque la conciliación extrajudicial en derecho, como requisito de procedibilidad de las acciones contenciosas que se quieren precaver, no está actualmente operando en materia administrativa por falta del número mínimo de procuradores judiciales, haremos una síntesis de su régimen, a efectos de que el lector esté preparado, el día que entre a funcionar. Lo que está funcionando es la conciliación prejudicial voluntaria y la conciliación dentro del proceso (judicial).

La Ley 640 de 2001 tuvo como norte buscar que los administrados hicieran primero el intento de conciliar antes de acudir a la jurisdicción, con fines de descongestión judicial, pero, por sobre todo, buscando que las partes del eventual conflicto se avinieran a un arreglo conciliatorio, antes que a un pleito de imprevisibles consecuencias, con el natural desgaste de tiempo y dinero. Para lograr tales objetivos, la citada Ley estableció que era obligatorio intentar el trámite conciliatorio antes de acudir a la jurisdicción, así no se llegara a un arreglo. Sin embargo, en materia administrativa esta previsión no ha podido cumplirse, porque la propia Ley supeditó su funcionamiento a la existencia de cierto número de conciliadores, que no se ha podido alcanzar. En concreto, con lo regulado en el Decreto 2771 de 2001, corresponde al Ministro del Interior y de Justicia determinar, mediante acto administrativo, la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, en aquellos distritos judiciales en los que exista un número de conciliadores equivalente al dos por ciento (2%) del número de procesos para los cuales se exija el requisito de procedibilidad que, anualmente y por área de jurisdicción, ingresen a cada distrito judicial. Este tope no se ha alcanzado desde que la Ley 640 de 2001 entró en vigor.

Señalaremos a continuación las más importantes diferencias y similitudes entre los dos regímenes de conciliación:

En materia contenciosa, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad, cuando se pretenda ejercer las acciones de los artículos 86 y 87 del C.C.A. Sin embargo, ese requisito se encuentra suspendido, es decir, no se exige, como quiera que no se han cumplido las exigencias legales, por lo cual la conciliación prejudicial es voluntaria.

DIFERENCIAS Y SIMILITUDES DE LA CONCILIACIÓN CON OTROS MASC

"LA TRANSACCIÓN: es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual" (Código Civil, Art. 2469).

A diferencia de LA CONCILIACIÓN, se trata de un mecanismo auto compositivo, como quiera que las partes ponen fin al litigio, sin la intervención de tercero alguno.

El contrato de transacción es ley para las partes y debe cumplirse de buena fe, según el conocido principio "pacta sunt servanda". El contrato que envuelve la decisión tiene efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, siempre que se cumpla con las condiciones de existencia del título ejecutivo; es decir, tiene los mismos efectos del acta de conciliación refrendada judicialmente.

"EL ARBITRAJE es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral". (Art. 111, Ley 446 de 1998).

Al igual que LA CONCILIACIÓN, este mecanismo es de los denominados heterocompositivos, ya que las partes en conflicto consideran pertinente la intervención de un tercero.

La diferencia radica en que, en LA CONCILIACIÓN, el tercero denominado conciliador dirige el proceso conciliatorio, pero son las partes las que toman la respectiva decisión que se materializa en el acta de conciliación; por su parte, en EL ARBITRAJE es el tercero -tribunal de arbitramento- el que toma la decisión, el que falla el caso concreto mediante el laudo arbitral; en uno y otro, la decisión tiene los mismos efectos jurídicos de cosa juzgada y mérito ejecutivo, siendo de obligatorio cumplimiento para las partes.

"Esta figura encuentra su definición en la Ley 446 de 1998, artículo 131, en los siguientes términos: "LA AMIGABLE COMPOSICIÓN es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural".

Como se observa en la norma transcrita, un tercero que ha sido delegado por las partes del conflicto, denominado amigable componedor, toma la decisión con fuerza vinculante para ellas. Tal decisión, por expreso mandato de la norma, tiene los mismos efectos de la transacción: vincula a las partes, constituye cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.

Es un procedimiento de carácter contractual, ya que las partes confieren al tercero un "mandato" en el que lo facultan para la solución de su controversia, y por ello no se considera, en estricto sentido, que cumpla una función jurisdiccional, como sí ocurre con el conciliador. Igualmente, en virtud de ese mandato, el amigable componedor físicamente es un tercero; empero, como actúa en representación de las partes, jurídicamente no lo es y, en consecuencia, este mecanismo es auto compositivo, a diferencia de la conciliación.

De otro lado, la elección del amigable componedor, y el trámite que debe darse, no tiene mayores formalidades y estará conformado por lo acordado entre las partes, las cuales tienen gran libertad de configuración, a diferencia de la conciliación, que tiene un procedimiento establecido previamente en la ley, del cual no es posible mayor disposición.

LA MEDIACIÓN es un mecanismo heterocompositivo, en el cual -al igual que en la conciliación- las partes resuelven directamente su conflicto, apoyados por un tercero denominado mediador, quien facilita la consecución de un acuerdo equitativo que satisfaga sus intereses.

La decisión o las propuestas del mediador no son obligatorias, es decir, que no vinculan en forma alguna a las partes. A diferencia de la conciliación, la mediación es un trámite informal y ampliamente flexible que se utiliza principalmente para resolver conflictos entre particulares.

En el derecho internacional público, la mediación es una figura muy próxima a los buenos oficios. Según lo plantea Hubert Thierry, entre las dos existe una diferencia de grado, ya que los mediadores están habilitados para proponer fórmulas de arreglo que no revisten carácter obligatorio para las partes, mientras que quienes ofrecen los buenos oficios apenas se limitan a provocar un acercamiento entre las partes en conflicto, poniendo fin al "corto circuito" existente.

Autor:

Alonso Baldion Neva

Diana Alejandra Velandia Arevalo

Jackeline Puentes Ordoñez

Jaime Orlando Sanabria Maranta

Juanita Del Pilar Calderon Pardo

Maria Del Carmen Puentes

Nillyreth Garzón Rincón

Omar González Vivas

Omar Santofimio Carrillo

Santiago Acuña Orduz

Presentado a:

Doctora Magda E. Gómez Robayo

UNIVERSIDAD CATOLICA DE COLOMBIA FACULTAD DERECHO

BOGOTA D.C. 2011

CONCILIACIÓN EN ADMINISTRATIVO