Algunas consideraciones sobre el discernimiento en el marco de una defensa penal de adolescentes

Es de conocimiento general que el discernimiento constituye el mecanismo de selección existente, hasta ahora en Chile para poder determinar si el imputado adolescente será juzgado o no por la justicia de adultos. A fin de aproximarnos a la comprensión del "discernimiento" necesariamente debemos referirnos a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad. Así imputabilidad es la capacidad general que permite a una persona "comprender" el injusto – base de su actuar dentro de un ámbito jurídico –penal determinado, y fundamentado en dicha comprensión, autodeterminarse conforme a derecho.[1]

El Código Penal Chileno, establece tres causales de inimputabilidad: La locura o demencia; la privación total y transitoria de la razón y la minoría de edad.

Respecto a la minoría de edad como causal de inimputabilidad, dos han sido los criterios históricos para determinar cuando surge la responsabilidad penal del menor: 1) Un criterio o parámetro cronológico donde la ley señala una cierta edad fija, a partir de los cuales los sujetos son considerados imputables; 2) Un criterio psicológico consistente en fijar un limite de edad bajo el cual el Tribunal asesorado por peritos forenses determinaran si el joven puede ser o no sujeto de reproche, tomando en consideración su desarrollo psico social.

La Naturaleza de la exención de responsabilidad de los adolescentes, según el profesor Naquira,[2] ha sido justificada para algunos como una causal de inimputabilidad fundamentando que los jóvenes carecen de capacidad intelectual y volitiva para comprender el injusto base de su actuar, otros en cambio señalan que la naturaleza de la exención está dada únicamente por cuestiones de Política Criminal y no por consideraciones de imputabilidad, ya que el derecho penal común ha sido creado para conseguir una respuesta de los mayores y no de los niños, por ello la exigibilidad que se debe hacer a un menor es distinta a la que se le efectúa a un adulto, por lo cual no se puede aplicar a los menores la normativa de los adultos y por consiguiente deben ser declarados inimputables. Como se aprecia, el tema es político criminal y no un tema de naturaleza metafísica o científica como lo indica Bustos.[3]

En nuestra legislación el artículo 10 del Código Penal señala: "Están exentos de responsabilidad criminal: N° 2 El menor de dieciséis años, Nº 3 El mayor de dieciséis años y el menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento".

Nuestro código, como vemos, establece una presunción de derecho in bonam partem de falta de capacidad de culpabilidad hasta los 16 años, (se ha llamado inimputabilidad presumida) y una presunción simplemente legal respecto de los mayores de 16 años y menores de 18 años que depende de la declaración que al respecto realice el Juez de Garantía correspondiente. (llamada también inimputabilidad condicionada o relativa)[4].

Hacia la comprensión del concepto de discernimiento

El concepto de discernimiento proviene del Código Francés de 1810 y de ese Código pasó al modelo Español. El diccionario de la Real Academia Española define "discernir" como: "Distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay entre ellas". Pacheco lo definía como "la inteligencia del bien y el mal" y más precisamente como "comprensión de las consecuencias"[5]. Náquira entiende que discernimiento es derechamente sinónimo de imputabilidad, de tal forma que un menor es imputable si, sobre la base de un desarrollo bio-psico-social, es capaz de comprender, de forma general y más o menos permanente, lo injusto de su actuar y autodeterminarse conforme a derecho[6]Etcheberry al igual que Pacheco indican que el parámetro a seguir es el criterio que tenga el menor frente a la situación vivida, y en especial su aptitud para apreciar la criminalidad del hecho que hubiera dado motivo a la causa.[7],esto es, la visión que plantean de discernimiento es subjetiva, y debe ser apreciada desde la perspectiva del adolescente sujeto del proceso, no estableciendo un parámetro de "un adolescente medio diligente", ya que no todos los jóvenes, de acuerdo a su edad, tienen los mismos desarrollos psico-sociales. Siguiendo esta construcción de discernimiento, para otros autores, se debe tomar como punto de inicio las "competencias deónticas" o formas de comprensión del deber ser de su conducta. Así, como las formas de comisión y protección de los bienes jurídicos en el derecho penal son diversas, las exigencias de comprensión de lo permitido y lo prohibido serán diferentes. En los delitos de acción o dolosos será más fácil comprender el contenido de lo injusto que en los de omisión o culposos, por lo que el juez deberá considerar para poder determinar el discernimiento del imputado la naturaleza de mal causado y la clase de normativa prohibida, tomando en consideración la instrucción del joven y su experiencia social.[8]

En la psicología y psiquiatría no se utiliza el término discernimiento como categoría, pero se podría equiparar a un estado de desarrollo psicológico del imputado que precisa una madurez biológica y mental suficiente para poder distinguir el bien del mal, o la ilicitud de un hecho que es punible por las normas jurídicas. Se debe tener conciencia del mundo exterior, (juicio de realidad) razonar y juzgar acerca de lo que es moralmente correcto y controlar su propia conducta, (autocontrol o control volitivo).[9] Cillero nos indica que el discernimiento debe ser entendido como la inexistencia o insuficiencia, en la persona del imputado, de elementos intelectuales (capacidad de comprender), morales o de juicio (capacidad de valoración) y volitivos (capacidad de poner en obra las valoraciones y comprensiones) debiendo descartarse toda consideración peligrosista del joven y su supuesta capacidad de readaptación social.[10]

Como vemos, la construcción del concepto, ha sido objeto de variada discusión no sólo por la doctrina sino también por la jurisprudencia.

Así podemos distinguir claramente dos corrientes o líneas de argumentación que se han desarrollando:

a) Postura peligrosista, o de política criminal, que señala que el discernimiento debe identificarse con la posibilidad de rehabilitación del joven. Si se clasifica al menor con posibilidades de reincidencia y sin posibilidades de reeducación será declarado con discernimiento.[11] Según Cillero con la modificación de la Ley de Menores en el año 1928 se reinterpreta el sentido del discernimiento en base a ideas propias de la escuela positiva donde se tenía en vista únicamente la peligrosidad del agente y sus posibles aptitudes de educación o reeducación para readaptarse. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago en el año 1967 señaló que para decidir si un menor imputado de un delito obró con discernimiento o sin él, es necesario considerar muy especialmente -atendido el espíritu que inspiró a la Ley de Menores- entre otros factores, sus posibilidades de readaptación, las condiciones ambientales en que vive y si es más conveniente para la sociedad y para su vida futura someterlo a la acción protectora de la Ley de Menores o entregarlo a la Justicia del Crimen para su juzgamiento. En otros términos, considerando estos factores, el problema del discernimiento debe ser resuelto con un criterio racional, humano y pedagógico y no atendiendo simplemente a su aspecto jurídico.[12] En el año 1985 la Corte Suprema señaló que en las resoluciones sobre el discernimiento se procura resguardar al menor, que por su sola edad debe ser una esperanza para la sociedad, que sin embargo tiene un límite que se orienta a la indispensable reconducción de menor[13].

B) Postura de discernimiento como falta de capacidad de culpabilidad, o de tendencia intelectual, posición clásica que indica que un menor ha obrado con discernimiento cuando tiene un desarrollo psicológico que le permite distinguir lo licito de lo ilícito de su actuar y de poder actuar conforme a esa distinción. En este sentido la Corte Suprema en el año 1974 señaló que el discernimiento de los menores se refería sólo a la madurez mental y consiguiente imputabilidad penal que pueda afectarlos por la comisión de los hechos.[14]

Por su parte, los Centros de Orientación y Diagnostico[15]en conformidad a las orientaciones de elaboración de los informes, han establecido que estos deben contener componentes sociales y psicológicos, considerar al adolescente, como persona sujeto de derecho, que responde a la conjunción del esfuerzo individual y de la acción colectiva, debiendo enfatizar los derechos y capacidades manifiestas o potenciales de estos. Por tanto, los aparatos deben identificar aquellas potencialidades sociales (Capital Social) con las que cuentan o puede contar el adolescente, y que favorezcan su inserción social; considerando finalmente que la construcción de la identidad, nace y se fortalece, a través de los vínculos sociales.[16]

Ahora bien, por nuestra parte estimamos que el discernimiento debe ser analizado considerando la perspectiva subjetiva (Etcheverry, Pacheco, Politoff, Matus y Ramírez), la perspectiva psicológica, o comprensión de los actos (Naquira y Cillero) y la perspectiva social o de posibilidades de reinserción. Creemos que es necesario considerar siempre la perspectiva particular del joven imputado, incorporando las limitaciones que este presente tanto en su desarrollo psicológico como social. Desde esta mirada para que se determine el discernimiento, el adolescente debe tener una progresión tanto psicológica como social adecuadas, que le permitan conocer y comprender el injusto de su actuar (conciencia de la antijuricidad) así como para actuar conforme a esa comprensión (control volitivo). Sin embargo, cuando se demostrase que puede distinguir lo prohibido de lo permitido al igual que un adulto, estimamos, como Borja Jiménez[17]que en muchos casos le faltará al joven esa experiencia de la vida, la sabiduría que se adquiere con los años que, al no existir, dificultan la conciencia de la real significación antijurídica de sus actos, ello significa que debe tener plena razón de las consecuencias nefasta que la persecución penal y posteriormente la pena puedan traer consigo en su vida personal y social. En síntesis sabe que es ilícita su conducta pero no tiene pensamiento realista de cuales son las consecuencias punitivas de su actuar. Por ello debe saber que una sentencia puede "etiquetarlo" de por vida como un delincuente, conduciendo su destino a la carrera criminal. Este último factor ha sido recogido por los Tribunales Superiores de Justicia, en sentencia reciente al definir el discernimiento como "la condición de madurez necesaria de una persona para comprender el ilícito de su propia conducta y la capacidad de autodeterminarse en relación a las normas de la sana convivencia y las normas de derecho堹 -que la conducta desarrollada- no revela que la menor tenga la capacidad de discernir y conocer la significación y trascendencia de sus actos".[18]

La posición tradicional de reducir el discernimiento a aspectos sólo psicológicos: cognitivos (conciencia de antijuricidad) y volitivos (autodeterminación conforme a derecho) parece precaria, ya que la realidad psicológica claramente no se agota en esos elementos. Por ello parece también adecuado considerar factores como la interacción social, las carencias y posibilidades sociales y educacionales como elementos fundamentales en la construcción de la personalidad del joven y por consiguiente incluidos en su juicio de imputabilidad.

La perspectiva social también debe ser considerada en la decisión de discernimiento. De esta forma, sí el joven tiene un buen pronostico de apoyo familiar y social que permiten su reintegración para que este asuma una función constructiva en la sociedad, debiera ser declarado sin discernimiento. Estimamos ello, porque claramente hoy en día el sistema punitivo, que fue creado para juzgar a los adultos, no se adecua a la finalidad de la pena que se ha establecido en el caso que se alegue que un niño ha infringido las leyes penales. El artículo 40 de la Convención de los Derechos de Niño establece el fin que debe tener la pena para los joven condenados, e indica que esta debe respetar y fomentar el sentido de su dignidad y valor, debe fortalecer en el niño el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de los terceros, debe además promover la reintegración de este para que asuma una función constructiva en la sociedad. Sin embargo como podemos apreciar de acuerdo a las clasificaciones de penas establecidas en el artículo 21 del Código Penal, que en su mayoría se refiere a penas privativas de libertad las cuales se deben cumplir en un sistema carcelario que vulneran sistemáticamente el conjunto de los derechos de los jóvenes,[19] ninguno de los fines dados en el artículo 40 de la Convención pueden ser cumplidos con el actual sistema. De esta forma en conformidad artículo 3 de la Convención, los Tribunales de Justicia velando por el interés superior del niño, y tomando en consideración los fines de la pena para los jóvenes, debieran optar por el no discernimiento del menor si las metas de reintegración y conducción de buen ciudadano se pueden conseguir a través de programas sociales que están fuera del marco punitivo del Código Penal.

De acuerdo a lo expresado podemos distinguir tres niveles que debiesen entrar en discusión en el juicio de discernimiento, horizontes que deben cumplirse copulativamente y examinarse en forma escalonada para efectuar un adecuado enjuiciamiento de la imputabilidad, de tal forma que si no se satisface un primer nivel, inmediatamente el joven debiese ser declarado sin discernimiento, sin necesidad de examinar los otros niveles restantes de la escala.

El primer nivel implica el conocimiento de la significación antijurídica de su actuar y la comprensión de las consecuencias punitivas y sociales de su conducta. Ejemplo: Niño limítrofe, no satisface la primera escala ya que no tiene una adecuada conciencia de la antijuricidad. El segundo nivel se refiere a la capacidad de actuar en consecuencia a ese conocimiento del injusto y sus consecuencias. Ejemplo: Niño con inteligencia normal pero que sufre hiperactividad derivada de un déficit atencional no tratados, no satisface la segunda escala ya que tendrá problemas en el control de impulsos. En tercer y último nivel se refiere a los aspectos psicosociales que puedan permitir o no la reincorporación del joven en la sociedad para trasformarlo en un hombre de bien.

Autor:

Nicolás Orellana Solari

Abogado Unidad de Estudios

Defensoría Regional Metropolitana Sur. (Año 2006)