Hasta 1888, prevalece la tesis de no judiciabilidad;
En 1888, en el caso "Municipalidad de la capital c/Elortondo" (fallado el 14 de abril) puntualiza lo mejor de la elaboración jurisprudencial de la Corte en torno de la judiciabilidad, advirtiendo:
Que la atribución congresional para calificar la utilidad pública no puede entenderse como derogatoria de los principios constitucionales, de los que el congreso no puede apartarse;
Que es elemental la atribución y el deber de los jueces de examinar las leyes en los casos que se traen a su decisión para averiguar si guardan o no conformidad con la constitución, y de abstenerse de aplicarlas si se hallan en oposición con ella;
Que, por ende, aunque no hay una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no lo es, lo cual exige que se acuerde siempre la mayor deferencia al juicio del congreso, cuando éste excede claramente los límites de su atribución constitucional, los jueces están en el deber de proteger el derecho de propiedad, agredido y tomado fuera de las formas autorizadas por la constitución;
A partir de 1888 hasta la actualidad, es uniforme la tesis de la no judiciabilidad, excepcionada solamente para los casos en que la calificación resulta notoriamente arbitraria;
A pesar del principio jurisprudencial de la "no judiciabilidad", se piensa que la ausencia de utilidad pública encuentra algunos otros remedios para detener o reparar la expropiación inconstitucional que se camufla tras la declaración del congreso, como ser:
Si "inicialmente" la calificación de utilidad pública es manifiestamente arbitraria (por ej.: si se efectúa para transferir el bien a otro particular en provecho privado) la revisión judicial procede en el juicio de expropiación;
Si "inicialmente" la calificación de utilidad pública es razonable, y por ello, judicialmente irrevocable, pero después esa utilidad pública no se cumple (por ej.: por dársele al bien otro destino, o por no llevarse a cabo la obra que se tuvo en vista) el instituto de la retrocesión permite recuperar el bien por parte del expropiado, lo cual significa verificar judicialmente a posteriori que la utilidad pública inicialmente declarada no ha existido;
Si "inicialmente" la calificación de utilidad pública es razonable, pero el sujeto expropiante no promueve el juicio de expropiación, el instituto del abandono de la expropiación permite dar por cierto, al término de los plazos previstos en el art. 33 de la ley 21.499, que hay desistimiento en la calificación de utilidad pública.
Hay que tener en cuenta que al ratificarse el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, Argentina incluyó en el "anexo" del instrumento de ratificación una reserva por la cual estableció que no considerará revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas de "utilidad pública" e "interés social", ni los que éstos entiendan por "indemnización justa". (La reserva significa sustraer tales puntos a la jurisdicción internacional prevista en la convención y aceptada por nuestro país).
La Determinación de los bienes: La ley que califica la utilidad pública puede determinar directamente el bien sujeto a expropiación, o hacer una enumeración genérica, o establecer la zona donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiación. Cuando el congreso no determina individualmente el bien, le corresponde hacerlo al poder ejecutivo entre los genéricamente enumerados o dentro de la zona señalada; pero siempre es imprescindible que la ley los haga "determinables".Aparte de la eventual determinación del bien por el poder ejecutivo, le corresponde a éste también determinar (dentro del marco y plazos legales) el momento en el cual va a consumar el acto expropiatorio o cumplir la utilidad pública (sin perjuicio de que no haciéndolo en aquel marco y plazo quede abierta la posibilidad de aplicar los institutos de la retrocesión o del abandono, según el caso).Una vez producida la determinación de los bienes, procede la desposesión, es decir, el desapoderamiento de tal bien. Con esto, el expropiado ya no dispone del bien, pero su título de dominio no se transfiere todavía. Solamente la transferencia de la propiedad consuma la expropiación al extinguir la propiedad del expropiado.
La indemnización previa: esto está consagrado en el art. 17 de la C.N. Por eso toda ley que postergue el pago de una indemnización por la transferencia de la propiedad, es inconstitucional. Esta indemnización debe ser integral y justa, porque justamente es un resarcimiento. Indemnizar significa dejar indemne o sin daño, es decir, darle al propietario expropiado el mismo valor de su propiedad expropiada, en dinero, para dejarlo en una misma situación económica, ya que esta expropiación no debe ni empobrecerlo ni tampoco enriquecerlo. La CSJN en el caso "Provincia de Santa Fe c/Nicchi", que "no es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa. Es justa cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo priva, y cubre además los daños y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación". Se excluye de indemnizar según la ley 21.499 el lucro cesante, las ganancias hipotéticas, las circunstancias personales y valores afectivos, las mejoras que se hubieran realizado al bien con posterioridad a que este haya sido calificado como afectado a expropiación, salvo las necesarias por su puesto, etc.
Respecto de los intereses, la CSJN dice que integran el justo resarcimiento y cubren el perjuicio derivado de la privación del bien expropiado, correspondiendo liquidarlos desde la desposesión hasta el pago. Respecto de las deducciones, es descartable, según Bidart Campos, "toda deducción que se pretenda efectuar sobre el monto que en dinero cobra el expropiado, porque toda disminución del mismo monto significa pagarle menos del valor debido".Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el monto de la indemnización, en cuyo caso la fijación de dicho monto es objeto de un avenimiento. Si no hay acuerdo, se cuestiona el precio, ya que como se ha dicho y lo sostiene la cátedra, la causa de utilidad pública es un acto político no judiciable. Al no haber acuerdo, se plantea un juicio de expropiación, que determina el juicio. Si se trata de bienes inmuebles, lo hace el Tribunal de Tasaciones; si son muebles, peritos judiciales.La indemnización que el juez fija en la sentencia debe tomar en cuenta lo que el bien vale a la fecha de la sentencia, suponiendo que entonces se transfiere el dominio y que el pago se efectúa de inmediato. Cualquiera sea el "momento" en que se realizó la valuación, y cualquiera sea la "fecha" a la que se remitió esa tasación, el juez tiene que actualizar o reajustar el valor en la sentencia, si es que ha habido depreciación monetaria.Esta indemnización debe ser en dinero, salvo acuerdo en contrario del expropiante con el expropiado en que se indemnice a través de vías sustitutivas o compensaciones no dinerarias.
Hay que tener en cuenta el momento en que se hace la valuación del bien, es decir, su tasación. En épocas de estabilidad monetaria no hay problema. Pero en tiempos de depreciación de la moneda, la cuestión cambia. Si el momento en que se realiza la valuación (por ej: en 1989) toma en cuenta lo que valía el bien en una fecha anterior (por ej: en 1983) que fuera la fecha de desposesión, es evidente que esos seis años de inflación iban a causar perjuicio al expropiado en la medida en que el valor del bien en 1983 no se actualizaba hasta 1989.Hasta que la Corte falló en 1967 el caso "Nicchi", donde sentó jurisprudencia que sostuvo invariablemente que el valor del bien debía fijarse a la fecha en que se había producido la desposesión (en el ejemplo supuesto, el año 1983), sin computarse la pérdida posterior del valor adquisitivo de la moneda. A partir del citado caso "Provincia de Santa Fe c/Nicchi" adquirió ejemplaridad la pauta contraria, que obligó a computar la depreciación monetaria y a actualizar la valuación que se había practicado con remisión a una fecha anterior, hasta llegar al pago de la indemnización. Hay que decir algo para que no parezca contradictorio con lo que habla el derecho obligacional. La ley 21.499 prescribe que la depreciación monetaria es un rubro computable, pero la ley 23.982 ha prohibido a partir del 1 de Abril de 1991 toda indexación. Sin embargo, si hay depreciación el monto indemnizatorio debe reajustarse aunque esta última ley lo prohíba, porque la constitución así lo exige.
Bienes Expropiables
Si "expropiar" es privar de la "propiedad" al sujeto que la titulariza, el principio general nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiación; o sea, que todo bien de índole patrimonial y valor económico es susceptible de expropiación.
Pero Bidart Campos dice que el derecho judicial ha incorporado al patrimonio como propiedad, por lo que algunos que, pese a integrar la propiedad, ahora no parecen susceptibles de expropiación. Así, ¿cómo podría expropiarse el derecho "adquirido" e incorporado al patrimonio sobre un acto procesal válidamente cumplido que, por eso, no puede afectarse retroactivamente? ¿Y cómo podría expropiarse la cosa juzgada (por ej., en la sentencia que en un juicio de filiación tiene a una persona como hijo de otra, o que en un juicio de nulidad matrimonial declara la invalidez de las nupcias)? ¿Y cómo podría expropiarse el derecho que se adquiere por ley a quedar protegido por una amnistía?
Estos ejemplos hacen pensar que no todo lo que la Corte define como ingresado al patrimonio con carácter de propiedad inviolable, puede ser expropiado, lo que demuestra que en el concepto constitucional de lo que es propiedad, hay casos de improcedencia de la expropiación; o, de otro modo, que hay contenidos de la propiedad que no pueden ser objeto de la expropiación.
Fuera de estas excepciones, hay que decir, que expropiables son:
Bienes muebles, inmuebles, semovientes;
Las universalidades (una empresa, una biblioteca, las maquinarias de una fábrica, etc.);
Los lugares históricos;
El espacio aéreo;
El subsuelo, sea sólido o fluido;
Los bienes inmateriales (le energía hidráulica, los derechos de autor, etc.)
Las Iglesias;
Los bienes de una embajada extranjera;
Las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
El dinero extranjero, no así el nacional porque la indemnización debe pagarse en dinero;
Respecto de los cadáveres, hay parte de la doctrina que dice que si. Nuestro autor de cabecera dice que de negarse que el cadáver sea un bien o una cosa de valor económico es imposible su expropiación;
Si el Estado Federal decide expropiar bienes que son de dominio privado provincial, necesitan como primera medida el consentimiento de la provincia en cuestión.
Las provincias pueden, excepcionalmente, expropiar bienes de dominio privado del estado federal; para los de dominio público, hace falta el consentimiento del Estado Federal.
Procedimiento Expropiatorio
Este ofrece dos vías posibles:
Avenimiento: acuerdo entre expropiante y expropiado. Este es un contrato administrativo innominado (de derecho público);
Judicial: juicio de expropiación contra el propietario con quien no llega a un arreglo. Este juicio es conocido con el nombre de "contencioso expropiatorio".
El rechazo del expropiado, puede para Bidart Campos versar sobre cuatro aspectos:
El expropiado puede discutir o negar la causa de utilidad pública del bien afectado a expropiación;
Puede aceptar la utilidad pública, pero discute respecto de la necesidad o conveniencia de la expropiación total o parcial de determinados bienes;
Discute la determinación administrativa del bien;
Discute el monto de la indemnización.
Expropiación Inversa
Concepto y Requisitos.
Es también llamada "irregular", según la ley 21.499. Se denomina inversa, porque el procedimiento se opera al revés: es el expropiado quien demanda al expropiante. Tienen que concurrir las siguientes condiciones:
Vigencia de la ley declarativa de utilidad pública afectando al bien en cuestión;
No iniciación de la acción expropiatoria por parte del expropiante;
Conductas del expropiante que implican desposeer al expropiado, como ocupar el bien, o simplemente impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena del propietario sobre la propiedad afectada;
Este tipo de expropiación exige siempre la calificación previa de utilidad pública. Si faltando ella el estado ocupa o desapodera el bien, o turba la propiedad, el afectado no puede demandarlo por expropiación inversa. Tendrá derecho a reintegro o a resarcimiento en el juicio que promueva con ese objeto, pero eso no podrá hacerse sobre la base de la expropiación, porque no cabe hablar de expropiación cuando no hay calificación legal de la utilidad pública de un bien.
La expropiación inversa tiene por objeto obligar al expropiante a consumar la expropiación y a pagar la indemnización al expropiado que, de alguna manera, padece una situación total o parcial de indisponibilidad en el goce de su propiedad afectada a la expropiación que se demora.
La ley 21.499 dice en su art. 51: "Procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos:a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización.b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales.c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad."
Respecto de la valuación del bien en la expropiación inversa, Bidart Campos sostiene que en la actualidad, el criterio que ha surgido del caso "Provincia de Santa Fe c/Nicchi" es aplicable también a la expropiación inversa: el valor del bien expropiado tiene que fijarse al día de la sentencia definitiva.
El adjetivo "inversa" no alude al sujeto expropiante (que no cambia) sino a la parte que promueve el juicio expropiatorio: en vez de iniciar la demanda el expropiante, la deduce el expropiado.
Retrocesión
Concepto.
Como ya se ha dicho que para la validez constitucional de la expropiación ha de existir una causa real de utilidad pública, declarada por ley del congreso; si esa causa real no existe cuando se dicta la ley, sabemos que se hace difícil discutirla en el juicio expropiatorio, porque la jurisprudencia retrae el control, salvo caso extremo de arbitrariedad manifiesta; si la causa ha existido en el momento de dictarse la ley, pero posteriormente no se cumple (o sea, desaparece), la expropiación pierde su base constitucional, y se vuelve inconstitucional.
Para remediar esto último, se reconoce el instituto de la retrocesión.
Retrocesión significa reintegro del bien expropiado al patrimonio de su propietario, por no haberse cumplido la causa de utilidad pública a la que estaba afectado.
Este instituto solamente funciona después de haberse perfeccionado y consumado la expropiación, es decir, que necesita que se haya transferido la propiedad y pagado la indemnización.
También procede aunque la expropiación se haya cumplido por avenimiento.
Se dice que hay ausencia de utilidad pública en dos supuestos para Bidart Campos:
Que después de consumada la expropiación, el Estado no destine el bien a la afectación para la cual se lo declaró de utilidad pública. Por ejemplo, que se expropie un lote para hacer un hospital y jamás se hace porque comienza a ser ocupado por la gente, por lo que el dueño del lote expropiado puede iniciar un proceso de retrocesión, donde se le devuelve el terreno, previa demolición de lo que estaba hecho;
Que se lo destine a otro fin, aunque éste aparentemente sea también de utilidad pública, porque en ese caso no fue calificado por ley previa para ese fin. Por ejemplo, si en el caso anterior, en vez de que sea ocupado por la gente, se comience a construir una escuela.
En cambio la retrocesión no procede cuando el bien que ha sido expropiado se ha destinado al fin de utilidad pública invocado, pero posteriormente el expropiante se ha visto obligado a desprenderse de él después de un uso real y efectivo.
A falta de previsión legal sobre la retrocesión, ésta procede igualmente por aplicación directa de la constitución que le presta fundamento, ya que sin el destino de utilidad pública la expropiación es inconstitucional.
Requisitos.
Que el fin de utilidad pública no se cumpla, lo que pasa de las dos maneras anteriormente mencionadas;
El expropiado que demanda por retrocesión debe reintegrar el monto de la indemnización percibida, en consonancia con el siguiente principio: "Si el bien no ha sufrido modificaciones que aumenten o disminuyan su valor económico, basta devolver la misma suma".
La ley 21.499 le fija un plazo de prescripción de tres años a la acción de prescripción, pero Bidart Campos considera que debe ser imprescriptible. En la misma ley se establece que esta acción procede cuando al bien expropiado se le da un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le da destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación ha quedado perfeccionada (o sea, que se haya transferido la propiedad mediante sentencia firme, desposesión y pago de indemnización).
Abandono de la Expropiación
Concepto y Requisitos.
Es un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley calificatoria de utilidad pública respecto de uno o más bienes afectados a expropiación, transcurre cierto tiempo durante el cual el expropiante permanece inactivo (o sea, no lleva a cabo ningún acto tendiente a consumar la expropiación). Vencido ese plazo (que es resolutorio. De 2 años cuando se trate de bienes determinados o de 5 años para los bienes determinables en una zona determinada o de 10 años si se trata de bienes comprendidos en una enumeración genérica) ya no se puede expropiar, y la potestad autorizativa para hacerlo queda extinguida.
Se diferencia de las otras en:
De la expropiación inversa o irregular, porque en el abandono no hay actos de expropiante que menoscaben o perturben la propiedad del expropiado, como si los hay para la expropiación inversa;
De la retrocesión, porque en el abandono no se cumple ninguna etapa expropiatoria después de la ley declarativa de utilidad pública del bien, como si han debido cumplirse todas las etapas expropiatorias para que proceda la retrocesión;
Del desistimiento en el juicio expropiatorio, porque en el abandono ni siquiera se ha iniciado dicho juicio;
De la perención de la instancia en el juicio expropiatorio por lo mismo que en el anterior.
El efecto del abandono es doble, según se lo contemple desde la posición del expropiante o del expropiado:
Para el expropiante, significa que transcurridos los plazos de inactividad, ya no puede consumar la expropiación. El expropiado tampoco puede intimarlo, ni demandarlo para que lleve adelante la expropiación;
Para el expropiado, implica una certeza jurídica, porque transcurridos los mismos plazos de inactividad del expropiante, sabe que éste ya no va a poder consumar la expropiación y, si lo intentara, se le podría oponer como defensa que se ha producido su abandono;
Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien después de operado ese abandono, necesitaría una nueva ley calificatoria de la utilidad pública;
Si una vez abandonada la expropiación, el expropiante ocupa el bien o turba su propiedad, el expropiado que opone el abandono no puede demandar la expropiación inversa, porque el plazo de caducidad ha extinguido la potestad expropiatoria, y deberá valerse de las acciones del derecho común.
Este abandono se opera de pleno iure, es decir, una vez transcurridos los plazos fijados. Lo que no obsta a que el expropiado quiera obtener un pronunciamiento judicial declarativo de que el abandono se ha configurado.
Autor:
José Gabriel Herrero
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