Los actos preparatorios, y entre ellos la conspiración, dice Mir Puig, la proposición y la provocación, presuponen que la ejecución del hecho típico pretendido todavía no ha empezado. En cuanto el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios se inicia la fase ejecutiva, aparece la tentativa.
Por eso indica Jiménez de Asúa que "cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en la esfera de la consumación del delito, sin llegar a llenarla, y va dirigido claramente a conseguir la objetividad jurídica del delito, pero sin llegar a lesionarla, el acto se llama ejecutivo y la figura a que da lugar se denomina Tentativa. Esta puede definirse sintéticamente como la ejecución incompleta de un delito"[1].
Por lo que, tentativa es el inicio de ejecución de un delito, pero este se ha interrumpido por causa ajena a la voluntad del agente.
Ya Welzel, en su época, definía esta figura así: "La tentativa es la realización de la decisión de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante acción que constituye un principio de ejecución del delito. En la tentativa el tipo objetivo no está completo. Por el contrario, el tipo subjetivo debe darse íntegramente, y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consumado. Si, por eso, para la consumación es suficiente el dolo eventual, entonces también es suficiente para la tentativa"[2].
Por eso se sostiene que delito perfecto, es el consumado, e imperfecto, es la tentativa o delito frustrado. Se coincide en esgrimir que la tentativa es la ejecución incompleta de un delito. Es un delito incompleto, como también lo afirma Zaffaroni, pero "no en el sentido de que le falte un aspecto objetivo únicamente, sino en el de que es un ser que aún no llegó a ser completamente, es decir, que se trata de una tipicidad que es diferente tanto objetiva como subjetivamente".
La doctrina considera que la tentativa comienza cuando los actos penetran en la esfera propia del bien jurídico agredido, es decir, cuando están en situación de peligro eficaz los bienes jurídicos protegidos por el Derecho. Jiménez de Asúa enseña que hay comienzo de ejecución cuando se penetra en el núcleo del tipo o se inician las referencias a los medios de acción de una conducta, de otro modo legítima, o que diferencian unos tipos de otros, viéndonos precisados a recurrir a la lesión del bien jurídico o su riesgo eficaz cuando la práctica lo exija.
La ejecución puede ser subjetivamente completa y objetivamente incompleta o imperfecta, en cuyo caso se habla de delito frustrado, o bien subjetiva y objetivamente incompleta o imperfecta, en el que se habla de delito tentado, tentativa o conato[3]
La tentativa, por lo tanto, como bien anota Carlos Creus, "constituye la ejecución de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción como típica. Por ello la tentativa no constituye un delito independiente (no hay un "delito de tentativa") sino una extensión del tipo, es decir, "una ampliación de la imputación delictiva perfecta que el delito representa" (Núñez)[4]. La falta de consumación es una condición sine qua non de la tentativa.
En igual sentido se ha pronunciado Muñoz Conde, que precisa que la tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidos a un delito consumado. Dice que "no hay una tentativa en sí, sino tentativas de delitos consumados de homicidio, hurto, estafa, etc. De ahí que el dolo sea el mismo que en el delito consumado (una buena prueba de que el resultado consumativo también debe ser abarcado por el dolo)"[5].
Pero vale la pena establecer los grados de idoneidad de la tentativa: Zaffaroni entiende que siempre que un delito queda en grado de tentativa es porque la acción ejecutiva no fue la adecuada (idónea) para consumarlo. "Esto plantea -dice- otro problema de tipicidad objetiva: si bien hubo actos ejecutivos, no puede decirse que cualquier acción dirigida al resultado sea típica de tentativa, pues a veces la inadecuación puede ser totalmente disparatada. Esto obliga a distinguir grados de idoneidad (o de inidoneidad) de las conductas de tentativa. Cuando la acción es un dislate no hay peligro para el bien jurídico y, por otro lado, el Estado no puede caer en el absurdo o en el ridículo y habilitar poder punitivo porque alguien clava alfileres en un muñeco o en una fotografía"[6].
Observa Zaffaroni que hay tres niveles o situaciones diferentes de inidoneidad de la acción para consumar el delito, que dan lugar respectivamente a lo que él llama tentativa aparente, al delito imposible y a la tentativa común:
a) Una ausencia de tipicidad objetiva sistemática, que sólo daría lugar a una apariencia de tentativa, que llama tentativa aparente;
b) Una acción que, ex ante, observada por cualquier tercero, es idónea y peligrosa, pero ex post se verifica una imposibilidad total y absoluta de consumación del delito, que sería el delito imposible.
c) Por último cuando el medio ex ante fue idóneo y hubo peligro, y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo, existe la tentativa.
En estos casos, según Zaffaroni, en que ab initio faltan elementos de tipo objetivo, como puede ser la vida humana en el homicidio, la cosa ajena en el hurto, o cuando faltaba la mujer ajena en el antiguo y desprestigiado tipo de adulterio (la mujer era propia como en el cuento de Boccacio), la calidad en el sujeto activo (el agente se cree funcionario público), la del otro en la participación necesaria (quiere sobornar a quien no es testigo), la del sujeto pasivo (inscribe como hijo propio al que es propio y cree ajeno). Para Zaffaroni, en estos supuestos la tentativa es incuestionablemente aparente, porque los elementos del tipo objetivo sólo existen en la imaginación del autor[7]
Podemos decir que la consumación actúa como límite de la tentativa. "En tanto que la tentativa es la conducta punible –asegura este autor- que se haya entre la preparación no punible y la consumación del delito, esta última supone la completa realización del tipo penal. No obstante surgen algunos problemas, porque no siempre la consumación agota la ejecución del delito, pues con frecuencia la consumación formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un período en que el delito está consumado pero no agotado. Es claro que en el delito continuo o permanente, la ejecución permanece mientras se mantiene el estado consumativo, y recién cuando éste cesa puede afirmarse que el delito se haya agotado (el secuestro se consuma con la privación de libertad, pero se agota recién cuando ésta cesa)"[8].
Ahora bien, de acuerdo al Derecho penal español (apartado 1ero del Art. 16 del Código penal), "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".
En cambio, en nuestro obsoleto Código penal ecuatoriano, la figura está contemplada en el artículo 16 que parcialmente dice: "Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica".
Elementos.- Determina Mir Puig que el tipo de la tentativa, consta de los siguientes elementos:
a) En la parte objetiva, una ejecución parcial o total no seguida de consumación.
b) En la parte subjetiva, la voluntad de consumación.
c) La ausencia de desistimiento voluntario.
En cambio, para Cerezo Mir, para que exista tentativa, es necesario que concurran dos elementos: el dolo y un principio de ejecución. Establece que el dolo es el primer elemento que debe concurrir para que podamos hablar de tentativa. "Los grados de la ejecución del delito -enseña el maestro español- se refieren exclusivamente a los delitos dolosos, ya que sólo en ellos el sujeto actúa con conciencia y voluntad de la producción del resultado delictivo. La tentativa es compatible, según la opinión dominante, con el dolo eventual"[9].
¿Por qué es punible la tentativa? El fundamento de la punibilidad de la tentativa, está sustentada en varias teorías, entre las cuales, tenemos:
1.- La Teoría Objetiva.- Es ampliamente mayoritaria en la doctrina española. Sostiene que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien jurídico protegido. Según Bacigalupo[10]esta teoría no puede admitir la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea, es decir, aquélla que de ninguna manera tenía aptitud para producir la consumación, pero sin embargo, esta teórica pudo ser extendida a la misma reconociendo que no sólo entraría en consideración el peligro corrido por el bien jurídico, sino también la peligrosidad exteriorizada por el autor.
2.- La Teoría Subjetiva.- Parte no de la puesta en peligro de un bien jurídico, sino de la comprobación de una voluntad hostil al Derecho. Toda tentativa es punible, para esta tesis, tanto la idónea como la inidónea. Su fundamento esta dado por la teoría de la equivalencia de las condiciones: si todas las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distinción posible en el plano objetivo; es preciso entonces recurrir al subjetivo. En la consideración del penalista Bacigalupo, esta teoría requiere también la existencia de una acción objetiva que haya comenzado la ejecución del hecho. "Mientras la teorías objetivas -expresa- no permiten alcanzar las tentativas inidóneas, es decir, tienen un fundamento insuficiente para quienes consideran político-criminalmente necesaria la punibilidad de éstas, las teorías subjetivas ofrecen dificultades para excluir de la punibilidad las tentativas irreales (supersticiosas: el autor cree por medios supersticiosos poder consumar el delito), de las que postula la innecesariedad político-criminal de su punibilidad".
3.- Teoría de la Impresión.- Con esta tesis, el fundamento de la punibilidad de la tentativa es la voluntad activa contraria a una norma de conducta, pero el merecimiento de pena de la acción dirigida al hecho sólo será admitido cuando conmueva la confianza de la generalidad en la vigencia del orden jurídico y, de esta manera, pueda ser dañada la paz pública.
4.- Tesis dogmática funcionalista.- Bacigalupo especifica que en la moderna dogmática funcionalista el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. "Se trata por lo tanto -dice- del carácter expresivo de la negación de una norma. De esta manera se excluye de la punibilidad las tentativas supersticiosas, en las que el autor recurre a fuerzas sobrenaturales (dado que tal recurso no está prohibido por norma alguna) o en los que se dirige contra objetos sobrenaturales (lo que tampoco prohíbe norma alguna). Así resultarán irrelevantes para el Derecho penal porque no se dirigen contra ninguna norma los intentos basados en "conocimientos logrados a partir de una fuente, en principio inadecuada (sueño, sentimiento intuitivo, sugestión)". Lo decisivo, en todo caso, es si el autor obró o no según un juicio racional, es decir, expresando desde su perspectiva un proceder que racionalmente hubiera podido vulnerar la norma. Ejemplo: el que piensa que pone una dosis mortal de veneno, en la sopa de su víctima, pero por error sólo ha puesto azúcar ha obrado según un juicio racional, pues si no se hubiera equivocado hubiera podido realizar su propósito. Este caso se diferencia claramente del que cree que puede matar a otro invocando fuerzas sobrenaturales. El primero expresa y comunica su desconocimiento de la norma; el segundo no, pues tales irracionalidades no están prohibidas por ninguna norma"[11].
Coincidimos con la opinión de Muñoz Conde, quien estima que el fundamento de la punición de todos los actos de ejecución (idóneos o no) del delito tiene que ser, necesariamente, unitario y responder a la misma finalidad político criminal y preventiva que preside todo el Derecho penal. "La tentativa no es más -asegura- que una causa de extensión de la pena, que responde a la necesidad político criminal de extender la amenaza o conminación penal prevista para los tipos delictivos para el caso de consumación de los mismos, a conductas que ciertamente no consuman el delito, pero que están muy próximas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguirla. El delito primario y punto de referencia de la intervención del Derecho penal es, pues, el delito en su forma consumada. No existe una tentativa en sí misma, sino la tentativa de consumar algo"[12].
Para Muñoz Conde, la tentativa no es más que una norma penal incompleta que sólo adquiere sentido si se pone en conexión con la correspondiente norma penal completa en la que se describe el supuesto de hecho de un delito consumado. "El fundamento de esta extensión de la pena -asegura el autor español- , si bien atenuada, a la tentativa del supuesto de hecho tiene, pues, el mismo fundamento que el castigo del supuesto de hecho consumado doloso del que la tentativa no es más que su complemento: la conculcación objetiva del bien jurídico, que en la tentativa sólo pueden ser la puesta en peligro (criterio objetivo) y la voluntad de conseguir su lesión típica (voluntad criminal manifestada, criterio subjetivo). Si alguno de ellos falta, no podrá apreciarse la tentativa. Precisamente, si hay algún límite entre esta última y la forma impune de tentativa irreal, absolutamente inidónea, etc. es el que en ellas no se da la mínima puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos que justificaría la intervención del Derecho penal. Y si falta la voluntad de lesionarlos tampoco cabe hablar de forma imperfecta de ejecución punible, ya que ésta sólo es posible en los delitos dolosos"[13].
La parte subjetiva del tipo de la tentativa.- Como enseña Santiago Mir, subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza con ánimo de consumar el hecho o, al menos, aceptando (con seguridad o con probabilidad) que pueden dar lugar a la consumación. Ejemplo: no basta querer apuntar si no se hace con ánimo de disparar para matar o aceptando que se puede matar, sino sólo por practicar la puntería[14]
Tentativa acabada, consumación y terminación (o agotamiento) del delito.- Como enseña Mir Puig, la tentativa acabada deja paso a la consumación en cuanto se realizan todos los elementos del tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial. "No es precisa -anota Mir Puig- la concurrencia de las demás notas del delito (no es necesaria la ausencia de causas de justificación, o de exclusión de la imputación personal). Por otra parte, la consumación no precisa la terminación o agotamiento material de la lesión del bien jurídico protegido. La distinción reviste especial importancia en los tipos de peligro, de resultado cortado o mutilado de dos actos, en los cuales la ley adelanta la frontera de la represión penal a un momento anterior a la efectiva producción de todo aquello que quiere evitar (la lesión, el resultado o un segundo acto, respectivamente). En todos estos casos, la consumación se produce ya con la realización formal de los elementos del tipo, antes por consiguiente que el eventual agotamiento material del hecho. La consumación es, pues, un concepto formal: equivale a la realización formal de un tipo"[15].
En cambio hay Tentativa inidónea o "delito imposible" cuando por inidoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, no podía llegarse a la consumación del delito efectivamente intentado. Aunque ex post toda tentativa demuestra no haber sido adecuada para consumar el delito, pueden distinguirse entonces (ex post), una vez que se conocen todas las características del hecho, las acciones que en un principio eran capaces de la consumación (aunque luego falles por circunstancias posteriores) y aquéllas otras que aparecen como incapaces de lesión desde un primer momento. Sólo éstas constituyen tentativa inidónea. Ejemplo: el sujeto vierte una cantidad insuficiente de veneno en la bebida de la víctima. (Mir Puig, 353, 354).
Por ello, con argumentación suficiente, Muñoz Conde advierte, que son varias las razones por las que la tentativa no llega a la consumación del delito. Unas son de tipo jurídico -alega- , otras, de tipo fáctico. "En todos estos casos -continua el precitado autor-, la tentativa, objetivamente considerada "ex post", siempre es inidónea para consumar el delito y, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia dominantes aceptan, en general, que es merecedora de pena, aunque con ciertas limitaciones. Pero cuando el grado de inidoneidad es absoluto y el bien jurídico ni siquiera de lejos puede ser objetivamente afectado por la conducta realizada, parece también lógico que se prescinda de la intervención del Derecho penal"[16].
En opinión de Muñoz Conde, al cual nos adherimos, la tentativa inidónea, para ser punible, debe tener las mismas cualidades que la tentativa idónea: debe darse el dolo, haberse iniciado la fase ejecutiva y suponer ésta objetivamente una puesta en peligro para el bien jurídico protegido, requisito que debe medirse (la peligrosidad de la acción) objetivamente, es decir, con criterios objetivos que valoren el propósito del autor situándose en sus circunstancias y en el contexto en que actúo.
Por otro lado, la tentativa se debe diferenciar del delito putativo. "La doctrina dominante -enseña Bacigalupo Zapater- considera que la tentativa es un error de tipo al revés (el autor supone erróneamente la existencia de un elemento del tipo que no se da), mientras el delito putativo es considerado un error de prohibición al revés (el autor supone que su conducta está prohibida por una norma que, en realidad, no existe). Un delito putativo existirá también en los casos de error de subsunción al revés, a pesar de que en estos casos el autor tiene un error al revés sobre un elemento normativo, cuando supone que un hecho que comprende correctamente constituye un elemento normativo, en realidad, supone erróneamente la antijuridicidad. Ejemplo: el autor supone que un escrito que no puede ser atribuido a ninguna persona tiene el carácter de documento; su error conduce a suponer que una norma prohíbe la alteración de tal escrito, cuando ésta, en verdad, no existe"[17].
La doctrina es unánime en considerar que el delito putativo es impune. Mir Puig explica que la razón es que la determinación de lo que es delito o no lo es corresponde a la ley, y no a la opinión del sujeto, que no puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere castigar.
En muchos ordenamientos jurídicos, el desistimiento anula la tentativa toda vez que en algunos Códigos Penales en el mundo occidental, los más modernos, establecen que dará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quién evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo ya la producción del resultado, y esto sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueron ya constituidos de otro delito.
Así también en el caso nuestro, toda vez que el artículo 40 del Código Orgánico Integral Penal (COIP, dice que quedará exenta de responsabilidad penal por la infracción tentada, la persona que voluntariamente evita su consumación, al desistir de la ejecución ya iniciada o al impedir la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad por los actos ejecutados..
Con preponderante criterio doctrinario, Zaffaroni advierte que el desistimiento cesa cuando existe una imposibilidad real de consumación. "La tentativa de delito puede desistirse -agrega Zaffaroni- mientras objetivamente no exista para el autor una imposibilidad de consumación. Cuando la consumación se ha vuelto imposible, el desistimiento no es voluntario. En consecuencia, cuando el agente se representa un fracaso inexistente no puede negarse la posibilidad del desistimiento, pues -cualquiera sea su motivación– el autor renuncia voluntariamente a continuar con el hecho. Si la ley no exige una motivación especial, nada autoriza a considerar no voluntario lo que es voluntario. Así, quien abandona la conducta de apoderamiento porque cree erróneamente que la billetera no tiene dinero, desiste si antes de adquirir la disponibilidad de la billetera la pone nuevamente en su lugar (tentativa inacabada). Igualmente desistirá el autor que desactiva la bomba por creer falsamente que no estallará por un desperfecto (tentativa acabada). Pretender retacear la posibilidad de desistir cuando el autor cree erróneamente fracasada la tentativa, importa condicionar la voluntad para el desistimiento a una motivación que la ley no exige y que la doctrina deduce de la pretendida naturaleza premial. Si se niega la posibilidad de desistir a quien abandona el hecho porque creyó equivocadamente que la víctima de la estafa advirtió la maniobra cuando en realidad estafa por entregar el dinero, se condiciona la voluntariedad a motivaciones morales o éticas que -en último caso- pueden calificar la conducta, pero nunca cancelar su voluntariedad"[18].
En definitiva, para que haya impunidad en el desistimiento, éste ha de ser voluntario. El Derecho alemán ha sugerido al derecho español esta consideración, existiendo dos grupos de teorías que precisan cuándo ha de entenderse voluntario el desistimiento:
a) La teoría psicológica en el que el desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consumación aunque puede, y es involuntario si no quiere porque no puede.
Admite Bacigalupo que la doctrina entiende de manera prácticamente unánime, que el desistimiento sólo tiene eficacia en la tentativa inacabada mientras que el arrepentimiento es una condición ineludible de la no punibilidad en los supuestos de tentativa acabada.
Se entiende por tentativa acabada cuándo el autor durante la ejecución al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte.
La tentativa será inacabada, en cambio, cuándo el autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan es necesario para la producción del resultado, y desde un punto de vista objetivo, no existe peligro de que éste tenga lugar.
Bacigalupo[19]establece los siguientes requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada. Si el autor no ha llevado todavía a cabo todos los hechos de los que depende, según su plan, la producción del resultado, sólo se precisan tres requisitos:
a) Omitir continuar las acciones tendentes a la consumación.
b) Voluntariedad. En general, se acepta que ésta puede ser comprobada en base a la fórmula de frank: «no quiero, aunque puedo» (voluntario); «no puedo, aunque querría» (no voluntario).
En principio el desistimiento es voluntario en la medida en la que provenga de la propia decisión del autor y no de circunstancias exteriores. De cualquier modo no se requiere un determinado valor ético altruista del motivo del autor.
Según Bacigalupo, faltará, por lo tanto, la voluntariedad cuando objetivamente el autor no tiene posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impiden, pues en este caso no se trata de la decisión de su voluntad, o cuando la consumación «ha perdido su sentido ante los ojos del autor»: por ejemplo, el importe hallado en la caja es insignificante.
El desistimiento voluntario es posible también en la tentativa inidónea en tanto el autor no conozca la inidoneidad.
c) Carácter definitivo. Para un sector de la teoría la renuncia es ya definitiva cuando el autor desiste de continuar con la ejecución concreta iniciada, aunque piense proseguir en otro momento. Sin embargo, estos casos sólo permiten hablar de una postergación sin renuncia. Otro sector doctrinal por ello requiere una renuncia completa a la ejecución, sin reservarse la continuación.
Requisitos del desistimiento en la tentativa acabada
Bacigalupo enseña que en la tentativa acabada, o sea, cuando el autor ha realizado todos los actos que según su plan deben producir la consumación, el desistimiento exige un requisito más: que el autor impida por los medios a su alcance la producción del resultado. "Dado el supuesto de hecho de la tentativa acabada, no cabe otra posibilidad para la materialización del desistimiento que impedir la producción del resultado: el requisito proviene así de la propia materia regulada".
También este desistimiento tiene que ser voluntario, según este autor. "En este sentido rigen las normas generales para la tentativa inacabada. De esta exigencia -contenida en la ley- surge una limitación evidente: sólo puede haber desistimiento voluntario hasta que el hecho sea descubierto; a partir de ese momento no puede haber voluntariedad en el desistimiento. Sin embargo, la voluntariedad sólo quedará excluida por el conocimiento que el autor tenga del descubrimiento del hecho. Paralelamente si el autor supone haber sido descubierto el desistimiento no será voluntario. Por el contrario, el que no se sabe descubierto puede aún desistir voluntariamente".
Se ha exigido -aun sin hacer una distinción entre tentativa acabada e inacabada- que el autor, además, haya impedido el resultado (Bacigalupo, 453).
Tentativa fracasada
En la teoría se diferencia de la tentativa acabada y la inacabada la llamada tentativa fracasada. La tentativa se considera fracasada cuando el autor piensa que el objetivo de su acción ya no se puede alcanzar con los medios que tiene a su disposición. En tales casos el desistimiento pierde toda su eficacia. Dicho de otra manera: «el desistimiento de la tentativa presupone que el autor piense que la consumación es todavía posible. Esta consecuencia se deriva de la exigencia de voluntariedad del desistimiento, que sólo es de apreciar cuando el autor piensa que es posible continuar o impedir la consumación. En esta medida rigen aquí las mismas razones que explican el desistimiento en la tentativa inidónea[20]
Tentativa calificada
Zaffaroni ha establecido en la doctrina la tentativa calificada. Es la que tiene lugar abarcando simultáneamente la consumación de otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresión (el que dispara sobre otro para matarlo, pero sólo lo hiere; la tipicidad de lesiones queda interferida por la tipicidad de la tentativa de homicidio). "En estos casos -asegura Zaffaroni- el desistimiento voluntario elimina la tipicidad de la tentativa, pero, desaparecida ésta, deja de estar interferida la tipicidad del delito consumado en el curso de la tentativa y, por ende, el agente debe responder por ese delito (queda atípica la tentativa de homicidio, pero el agente responde por las lesiones). Sólo cuando lo que quede subsistente sea un delito de peligro como figura que anticipa una lesión, éste queda impune, pues faltará el requerimiento de lesividad impuesto por la tipicidad conglobante, que habrá quedado consumido por la tentativa desistida, porque entre la tipicidad de la tentativa y la del delito de peligro anticipatorio no media una relación de subsidiariedad, sino de consunción. Así, quien desiste de una falsificación también dejará atípica la tenencia de instrumentos claramente destinados a falsificar".
EN RESUMEN: Como bien anota Claus Roxín en su Tratado de Derecho penal, parte general tomo II ( 1era edición 2014 en español, Civitas-Thomson Reuters), la tentativa es la creación, a través de medios materiales, de un peligro que, enjuiciado sobre la base de la representación del autor, resulta próximo a la realización típica. De ,lo que se infiere que lo que tiene lugar antes de ese inciio inmediato o disposición inmediata, la preparación del hecho típico, no es tentativa. AHORA bien, la actuación próxima al tipo debe ser determinada sobre la base de la representación del autor (según su representación del hecho). Según Roxín, la puesta en peligro debe estar próxima al tipo, pero no necesariamente al bien jurídico, pues debe existir el inicio inmediatro de la realización de la conducta típica. Para este eminente tratadista alemán, "el punto de referencia para la punición de la tentativa no es, por lo tanto, el bien jurídico protegido, sino el tipo penal".
Por ello, según Helmut Frister, el autor, para cometer una tentativa, tiene que p0onerse inmediatamente a realizar el tipo no realmente, sino sólo "según su realización del hecho". De este modo –dice este autor alemán- la tentativa requiere tan sólo la realización completa el tipo subjetivo del delito doloso consumado. Una decisión al hecho requiere que el autor este resuelto a la realización total de su plan de acción. En definitiva, para Frister para la tentativa de un delito de comisión. El autor tiene que ponerse inmediatamente a realizar una acción que, según su representación del hecho implica un riesgo jurídicamente reprobado de causar el resultado típico sin ulteriores acciones u omisiones propias[21]
Autor:
Dr. Eduardo Franco Loor.Msc-
[1] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La Ley y el Delito, p. 474
[2] WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, p. 224
[3] PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, op, cit., p. 19
[4] CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte General, p. 419
[5] MUÑOZ CONDE, Francisco, op, cit., p. 418
[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros, op. cit., p. 650
[7] Ibídem, p. 651
[8] Ibídem, p. 641
[9] CEREZO MIR, José, op. cit., p. 1051
[10] BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 440
[11] BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 442
[12] MUÑOZ CONDE, Francisco, op. cit., pp. 416 y ss.
[13] Ibídem, p. 417
[14] Dice Mir Puig que la doctrina habla, en este sentido, de la necesidad de la “resolución de consumar el delito”. Mir cree que por ello, se desprende la imposibilidad de una tentativa por imprudencia relativa al tipo del delito. Subsiste en cambio la posibilidad de tentativa con la suposición imprudente de que concurran los presupuestos de una causa de justificación, o con el desconocimiento imprudente de la prohibición. Ejemplo: El sujeto intenta defenderse de quien él cree por error que le arremete ilegítimamente (tentativa en legítima defensa putativa por imprudencia). Ver, Mir Puig, op. cit., p. 352
[15] MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 353
[16] MUÑOZ CONDE, Francisco, op. cit., pp. 423 y ss.
[17] BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 445 y ss.
[18] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte general, pp. 656 y ss.
[19] BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 452 y ss.
[20] Ibídem, p. 453
[21] Helmut Frister. Derecho Penal Parte General 4ta. Edición. Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pág. 464 y siguientes.