Las medidas de protección en la investigación tutelar

La naturaleza del abandono

La naturaleza del abandono entendido como una situación de vulneración de derechos responde a la concepción de la "Doctrina de la Protección Integral" consagrada en la Convención de los Derechos del Niño, la cual considera un modo distinto de concebir y abordar la situación de desprotección en que se encuentran o se pudieran encontrar los niños, niñas y/o adolescentes (Beloff, 1999).

Mientras la doctrina de la situación irregular partía de la premisa de que los niños, niñas y adolescentes eran objetos de protección, la doctrina de la protección integral se basa en el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos. La primera de ellas concebía a la situación de abandono como una situación irregular que legitimaba la intervención estatal ilimitada desde dos vertientes: tutela/compasión y tutela/defensa social (Erosa, 2000), lo cual implicaba la adopción de medidas tanto asistencialistas como represivas, pues se entendía que las personas menores de edad se encontraban en una situación peligrosa (pre-delictiva) que debía ser controlada por el bien de la sociedad (Beloff, 1999; Bisig, 2009).

De esta manera, los niños, niñas y adolescentes que se encontraban en estas circunstancias devenían en objetos de control social mientras que sus padres y madres eran usualmente sancionados mediante la pérdida de la patria potestad por el incumplimiento de sus responsabilidades parentales, sin tomarse en cuenta las causas sociales estructurales y subyacentes que pudieron determinar la situación de abandono. A su vez, ello originaba la imposibilidad de apoyar a las familias para lograr la recomposición de los vínculos familiares.

Mientras tanto, desde la perspectiva de la "Doctrina de la Protección Integral", la situación de abandono no representa una situación irregular, sino más bien una situación de vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que impone a los responsables, la familia, la sociedad y el Estado, la obligación de respetarlos, protegerlos y garantizarlos mediante determinadas acciones. Desde esta doctrina se entiende que las personas menores de edad son titulares de los mismos derechos reconocidos a los adultos y, además, son titulares de derechos específicos en su calidad de niños, niñas y adolescentes (Campoy, 2006).

Esta nueva naturaleza del abandono ya no concibe la irregularidad desde la situación del niño, niña o adolescente, sino que más bien traslada la irregularidad a aquellos sujetos obligados a respetar, garantizar y proteger los derechos de los niños y niñas y adolescentes.

En ese sentido, la situación de abandono exigirá más bien la restitución de aquellos derechos que fueron vulnerados mediante mecanismos especiales de protección, lo que es congruente con la concepción del niño como titular de derechos y obligaciones.

Las medidas de protección frente a la situación de abandono

La nueva noción de abandono como situación de vulneración de derechos fundamentales de los niños, niñas y/o adolescentes exige que, ante la inexistencia de un núcleo familiar o la presencia de determinadas situaciones problemáticas en el seno de una familia que vulneren o amenacen estos, el Estado dicte medidas de protección ya que es el principal garante de estos derechos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1º, 4º y 44º de la Constitución Política.

Noción de medidas de protección:

En el Informe Defensorial Nº 150 se definió a las medidas de protección como las diversas acciones estatales llevadas a cabo mediante órganos especializados, orientadas a compensar carencias materiales y/o afectivas que afecten a los niños, niñas y/o adolescentes y que han sido generadas por una situación de grave desestructuración o conflicto familiar o por la inexistencia de una familia nuclear o extensa.

El objetivo fundamental de estas medidas es revertir la situación de desprotección que atraviesa un niño, niña y/o adolescente, por medio de la restitución de sus derechos fundamentales, en cumplimiento del principio del Interés Superior del Niño (Tejeiro, 2005).

Asimismo, en el Informe Defensorial citado se propuso que las medidas de protección deben ser diseñadas e implementadas desde el reconocimiento de la corresponsabilidad estatal y social establecida en el artículo 4º de la Constitución Política. A su vez, se planteó que dichas medidas deberían incluir servicios de apoyo o asesoría a los integrantes de la familia para evitar que se refuercen las circunstancias que amenacen o vulneren sus derechos, en virtud de lo sostenido por la Doctrina de la Protección Integral, que reconoce al niño, niña y adolescente como sujetos de derechos y, a sabiendas de esta condición, exige la protección de sus derechos, incluso dentro de la propia familia.

Ahora bien, la adopción de esas medidas de protección exige el diseño de un procedimiento que permita implementarlas en forma adecuada, a fin de enfrentar la situación de vulneración de derechos que se ha originado y lograr su restitución.

Finalidad de la adopción de las medidas de protección en casos de situación de abandono o vulneración de derechos fundamentales

La adopción de medidas de protección requiere un procedimiento que busque garantizar la restitución de los derechos de los niños, niñas o adolescentes que se encuentran en situación de abandono, principalmente el derecho a vivir en una familia, reconocido por la normatividad y jurisprudencia nacional e internacional y que debe asegurarse independientemente de la familia a la que se pertenezca y de su configuración.

Al respecto, cabe señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo 17 de la Convención, conlleva que el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Por ende, la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales.

En ese sentido, la finalidad de las medidas de protección no solo debe apuntar a constatar la situación de abandono o vulneración de los derechos fundamentales de las personas menores de edad, sino debe orientarse a la restitución de los derechos vulnerados gracias a la adopción de medidas que busquen privilegiar que los niños, niñas y adolescentes permanezcan con su familia, por constituir ésta su entorno más cercano, así como por ser ésta responsable de su protección.

Tal como sostiene Tejeiro (2005) no se trata de declarar al niño en abandono para luego iniciar la búsqueda de su ubicación familiar: se trata de impedir que el niño llegue a las entidades de protección del estado, de modo que se privilegie siempre mantener al niño en su entorno familiar y solo en casos excepcionales separarlos de ella, en aplicación del principio del interés superior del niño y en virtud del párrafo 3º de las Directrices de las Naciones Unidas sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños.

De ahí que se pueda hacer referencia a dos posibles consecuencias durante la aplicación de medidas de protección: una, marcada por el trabajo de restitución de derechos, incluida la recomposición de los vínculos familiares, y otra, marcada por la imposibilidad de restituirlos y la separación definitiva de la familia.

La presunción del estado de abandono

La normatividad nacional vigente no define el concepto o noción de abandono, el cual constituye una situación concreta en la cual se encuentran determinados niños, niñas y adolescentes, y cuya especial gravedad propicia un determinado tipo de intervención estatal.

En efecto, más allá de un análisis sobre sus alcances y limitaciones, el marco normativo nacional (artículo 248º del Código de los Niños y Adolescentes) sólo establece como causales que facultan a la autoridad judicial competente a declarar el abandono de los niños, niñas y adolescentes, las siguientes:

a) Sean expósitos, es decir a los niños/as recién nacidos/as que han sido abandonado/as o expuestos por padres o madres y confinados en una institución benéfica (RAE, 2010).

b) Carezcan, en forma definitiva, de las personas que conforme a ley tienen el cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación;

c) Sean objeto de maltratos por quienes están obligados/as a protegerlos/as o permitir que otros lo hicieran;

d) Sean entregados por sus padres o madres a un establecimiento de asistencia social público o privado y lo/a hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando la duración sumada exceda este plazo;

e) Sean dejados en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de abandonarlos/as;

f) Hayan sido entregados por sus padres o madres o responsables a instituciones públicas o privadas, para ser promovido/a en adopción;

g) Sean explotados/as en cualquier forma o utilizado/as en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres, madres o responsables.

h) Sean entregados por sus padres, madres o responsables a otra persona mediante remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar labores no acordes con su edad; y

i) Se encuentren en total desamparo.

El citado artículo 248 del Código de niños y adolescentes, precisa también expresamente que la falta o carencia de recursos materiales no constituye por sí misma y en ningún caso causal para la declaración del estado de abandono. Esto resulta importante si tenemos en consideración las limitaciones que padecen muchas familias en el país por situaciones socioeconómicas estructuralmente condicionadas (Erosa, 2000), así como las escasas posibilidades reales de los padres o madres de actuar, sin el debido apoyo estatal, de manera distinta debido, entre otras razones, a problemas emocionales, adicciones al alcohol o a otras drogas, estrés familiar, problemas de inmadurez de padres y madres menores de edad, etc.

Desde el marco de la Doctrina de Protección Integral que inspira el vigente Código de los Niños y Adolescentes pareciera que la fórmula legislativa adoptada pretendió evitar el excesivo margen de discrecionalidad de la autoridad competente para declarar la situación de abandono, debido a que las decisiones que se fundan en criterios eminentemente subjetivos podrían ser emitidas sin tener en cuenta el bienestar del niño, niña o adolescente sobre el cual recae la decisión judicial que lo/a declara en estado de abandono. Pero a pesar de esta intención por parte del legislador, en opinión de la Defensoría del Pueblo el establecimiento de una causal residual tan genérica como la de "total desamparo," dentro de la cual podrían incorporarse cualesquiera de las citadas causales e inclusive otras distintas, puede ocasionar problemas que requieren necesariamente ser solucionados a partir de una adecuada interpretación al momento de resolver cada caso concreto, a fin de no afectar el derecho constitucional de los niños, niñas y adolescentes a vivir en el seno de sus familias. Este derecho a su vez inspira diversos artículos tanto de la Ley 29174, Ley General de Centros de Atención Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes (artículos II, III.3, III.4, III.6, 7.2 y 7.3) como de su Reglamento, Decreto Supremo N° 008-2009-MIMDES (artículo 2 inciso d) y 28 inciso c), además de las Directrices de Naciones Unidas sobre las Modalidades Alternativas de cuidado de los Niños (numerales 2.a, 3 al 22, 31 al 37, 38 al 47, 48 al 51,52, 61, 80).

A partir de un somero análisis de las causales para la declaración judicial de abandono previstas en la normatividad vigente, se desprende que la situación de abandono se encuentra ligada en el plano legal, fundamentalmente a dos condiciones: a la ausencia de un núcleo familiar (entiéndase padres, madres y otros parientes) o, al incumplimiento de las obligaciones por parte de los padres y/o madres o responsables de su cuidado, obligaciones que emanan del ejercicio de la patria potestad o tutela y que imponen especiales deberes de cuidado para con los niños, niñas y adolescentes.

La declaración de abandono no debe ser entendida como una sanción dirigida a los padres y/o madres que incumplieron los deberes derivados de la patria potestad (arts. 76º e inciso "c" del art. 77º del Código de los Niños y los Adolescentes y los arts. 462º, 463º del Código Civil), sino como una consecuencia derivada de los problemas de desestructuración o de conflictos que afectan a las relaciones familiares y, fundamentalmente, a la vigencia de los derechos constitucionales de los niños, niñas y adolescentes.

En la perspectiva del Código de los Niños y Adolescentes respecto a las causales para la determinación del abandono debe ser interpretada en concordancia con lo expresamente dispuesto por el artículo X del Título Preliminar del citado texto, que establece que "Los casos sujetos a resolución judicial en los que se encuentren involucrados los niños, niñas y adolescentes serán tratados como problemas humanos".

El concepto de abandono implica una situación por cuya especial gravedad requiere de la adopción de una medida de carácter excepcional, siendo la más extrema de ellas (y por tanto la que debe ser adoptaba como última alternativa) la separación temporal del y de la menor de edad de su ambiente familiar y su consiguiente acogimiento en un centro de atención residencial.

Ahora bien, ante la inexistencia de una definición unívoca del contenido del término abandono y más allá del desarrollo jurisprudencial que en su momento deba llevarse a cabo, éste puede ser formulado a partir de su acepción gramatical y del análisis de las propias causales contenidas en el artículo 248º del Código de los Niños y Adolescentes actualmente vigente, con la finalidad de contar con un marco que ayude a determinar las situaciones de abandono en los supuestos donde se observen problemas para establecerlo.

La Real Academia Española (2010) define "abandonar" a la actividad de dejar o desamparar a alguien, así como de descuidar los intereses de quienes están bajo su cuidado o sus obligaciones.

En tal sentido, el concepto de abandono puede ser definido como el descuido, desatención o desamparo, negligente o no, del niño, niña o adolescente por parte de la o las personas responsables de su cuidado (madre, padre, tutores, etc.), que tiene como presupuesto indispensable la consiguiente carencia de soporte familiar sumada a la existencia de situaciones que afectan gravemente, en cada caso concreto, el desarrollo integral de un niño, niña o adolescente y que, a partir de esta situación de desprotección, no permiten el goce y disfrute de sus derechos fundamentales.

Tratándose de conceptos abiertos y de carácter abstracto, la existencia de una situación de abandono o de riesgo inminente de éste debe ser determinada por el operador jurídico analizando cada situación concreta, y mediante criterios objetivos que sean definidos a partir de un enfoque multidisciplinario por los distintos operadores involucrados en su determinación (psicólogos/as, abogados/as, trabajadores/as sociales, médicos/as, etc.).

Finalmente, para determinar una situación de riesgo o abandono y, por tanto, establecer medidas especiales de protección, ésta debe consistir fundamentalmente en problemas graves o significativos (malos tratos, problemas psicológicos o psiquiátricos de los padres o las madres, etc.), así como tener carácter temporal y reversible (González, 2006). Tratándose de medidas que buscan superar los problemas familiares, una vez revertidos carecerían de sentido.

El deber de protección de la Niñez, por parte del Estado

De acuerdo a la Constitución política del Perú, la Convención de los Derechos del Niño, el Código de los Niños y Adolescentes, el Estado tiene el deber y la obligación de tomar las medidas necesarias para asegurar el adecuado desarrollo de las poblaciones vulnerables y en situaciones de riesgo, en este caso los niños abandonados por mandato legal deben ser protegidos por el estado, mientras se resuelva su situación jurídica.

La protección especial de los niños, niñas y adolescentes constituye una obligación del Estado, así como de la familia y la comunidad en virtud de diversas normas internacionales y nacionales. Sin embargo, la protección de aquellos que se encuentran en situación de abandono exige una especial atención debido a que dicha situación implica o puede implicar la vulneración de sus derechos fundamentales, principalmente su derecho a vivir en una familia.

En ese sentido, el procedimiento de investigación tutelar previsto en el CNA, cuyo objetivo es verificar la situación de abandono en la que se encuentran algunos niños, niñas y adolescentes, reviste una especial importancia para la Defensoría del Pueblo, pues dicho procedimiento debe garantizar la restitución plena de sus derechos y, sobre todo, que no sean separados de sus familias, salvo que existan circunstancias extremas que lo justifiquen de acuerdo a ley.

En el Perú existen aproximadamente 16 mil niños, niñas y adolescentes en centros de atención residencial públicos o privados (INEI, 2011), quienes se encontrarían inmersos o no dentro de un procedimiento de investigación tutelar. Por ello, la tramitación de éste debe garantizar su protección integral, mediante, por ejemplo, la adopción de medidas de protección, de conformidad con lo establecido en la normatividad nacional e internacional y en estricto respeto del principio del Interés Superior del Niño.

En tal sentido, el Estado tiene la obligación de coordinar, diseñar y ejecutar acciones para prevenir y atender la vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y, principalmente, de prevenir su abandono o desprotección, de acuerdo a la obligación internacional asumida en los diversos instrumentos internacionales que ha suscrito.

Marco internacional de la obligación de protección a los niños, niñas y adolescentes en estado de abandono

En el derecho internacional de los derechos humanos, la obligación general de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por los Estados surge de diversos instrumentos internacionales: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros, los cuales, a su vez, establecen el deber específico de atender a quienes se encuentren en situación de abandono. Dicha obligación específica se encuentra reconocida en el artículo 6º de la Declaración de los Derechos del Niño, el artículo 10.3º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 24.1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 19º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 16º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", y en los artículos 3.2º, 3.3º, 9º, 19º y 20º de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Cabe indicar que dichos instrumentos internacionales forman parte de nuestro derecho interno, de acuerdo a lo establecido en el artículo 55º de la Constitución Política.

Asimismo, es importante precisar que la jurisprudencia internacional también se ha pronunciado respecto de esta obligación del Estado, en virtud de lo prescrito en la Convención sobre los Derechos del Niño y los otros instrumentos internacionales mencionados.

Así por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la obligación del Estado de brindar protección especial a los niños, niñas y adolescentes debido a su condición de vulnerabilidad, así como a aquellos que se encuentran en situación de riesgo como es el caso de los niños de la calle.

Si bien, como se ha señalado anteriormente, son varios los instrumentos internacionales que reconocen la obligación estatal de proteger a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren situación de abandono, se debe precisar el especial significado de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la medida en que representa el punto culminante del proceso de consagración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a partir de la "Doctrina de Protección Integral". Esta doctrina reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, es decir, como titulares de derechos y obligaciones que, en razón de su situación de vulnerabilidad, deben ser protegidos no solo por el Estado, sino por la familia y la comunidad.

Es decir, será la situación de vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes y no su falta de capacidad la que fundamente la necesidad de su protección especial, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Peruano y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por otro lado, cabe precisar que dicha protección especial no supone un trato desigual, sino más bien el reconocimiento del principio de igualdad (Ministerio de Justicia, 2002).

Es decir, esta protección especial no es per se discriminatoria, sino que es necesaria debido a las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran los niños, niñas y adolescentes protección que se tornará más exigible en aquellos casos en que los menores de edad se encuentren en presunto estado de abandono o en situación de vulneración de sus derechos fundamentales (Ministerio de Justicia, 2002).

Campoy (1998), refiere que en esa igualdad de trato material como diferenciación donde van a tener su justificación expresa determinados derechos de los niños, los cuales permitan reconocimiento y protección de tipo especial.

En ese sentido, toda medida que el Estado peruano adopte en materia de niñez y adolescencia debe enmarcarse en la "Doctrina de la Protección Integral", a fin de respetar, garantizar y satisfacer los derechos de los niños, niñas y adolescentes como personas en proceso de desarrollo, en cumplimiento de lo establecido por la Convención y como una clara manifestación del respeto del principio del interés superior del niño, consagrado en dicha norma internacional y en el CNA.

Medidas especiales de protección:

De acuerdo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional el artículo 4º de la Constitución consagra una protección general a los niños, niñas y adolescentes por su condición de tales, y pone en énfasis en proteger a aquellos y aquellas que se encuentran en situación de riesgo o abandono y que por tal motivo merecen un tipo de protección especial de carácter reforzado.

En tal sentido, si como consecuencia de la inexistencia de un núcleo familiar o de la presencia de determinadas situaciones conflictivas o problemáticas en el seno de una familia, se constata una situación que vulnera o amenaza gravemente los derechos de los niños, niñas y adolescentes y por ende su protección y cuidado, corresponde al Estado, en forma subsidiaria, dictar medidas especiales de protección, ya que el Estado es el garante de los derechos fundamentales de las personas, en especial de aquellas pertenecientes a los grupos más vulnerables, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1º, 4º y 44º de la Constitución.

Estas medidas especiales de protección pueden definirse como las diversas acciones estatales llevadas a cabo a través de servicios especializados, orientadas a compensar carencias materiales y afectivas que afectan a los niños, niñas y adolescentes, con el objetivo fundamental de revertir su desprotección o vulneración de derechos, generada ya sea por una situación de grave desestructuración o conflicto familiar o por la inexistencia de familia.

Estas medidas especiales deben diseñarse e implementarse desde el reconocimiento de la corresponsabilidad estatal y social (Tejeiro, 2005) establecida en el artículo 4º de la Constitución. Asimismo, las medidas especiales de protección no deben ser emitidas entendiendo al niño, niña o adolescente como objeto de protección sino más bien buscando garantizar (Tejeiro, 2005) su condición de sujetos de derechos, es decir, de titulares de derechos y obligaciones, y que como tales requieren ser protegidos al interior de una familia. Esta condición de sujeto de derecho de las personas menores de edad se encuentra también expresamente reconocida en el artículo III.2 de la Ley 29174.

En relación a una situación de desprotección que afecte a los niños, niñas y adolescentes dentro de la familia, el artículo 243º del Código de los Niños y los Adolescentes preveé expresamente que el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a través de la Dirección de Investigación Tutelar, puede emitir cualquiera de las siguientes medidas de protección:

El cuidado en el propio hogar

Es una medida de protección que busca garantizar el pleno desarrollo del niño, niña o adolescente al interior de su entorno familiar con un seguimiento permanente y cercano de parte de la autoridad competente.

El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 243° inciso a) señala que "El MIMDES podrá disponer el cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientara a los padres, familiares o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, contando con el apoyo y seguimiento de temporal de las instituciones de defensa".

Por otro lado el artículo 23° del D.S. 011-2005-MIMDES, señala que "El INABIF previa evaluación de los padres, familiares o terceros, podrá disponer el cuidado del niño o adolescente en el propio hogar, cuando los hechos que configuren la presunta situación de abandono no revistan mayor gravedad y no pongan en riesgo su integridad física o psicológica. El INABIF contara con el apoyo de las Defensorías del niño y adolescente para el seguimiento temporal de esta medida".

Cuando hablamos de hogar, evidentemente hacemos referencia a la casa como objeto y a las personas que habitan en ella, emparentadas o no pero con vínculos afectivos enraizados, el propio hogar no es más que el lugar donde el niño, niña o adolescente siempre estuvo y se desarrolló familiar, social y educativamente, por ende no corresponde la aplicación de esta medida si ello implica el trasladar al niño a otro domicilio que no es el suyo.

Los elementos del cuidado en el propio hogar son los siguientes:

a) Se conozca la identidad y el paradero de los padres, familiares o terceros responsables.

b) Exista una evaluación multidisciplinaria favorable.

c) Los hechos que configuren la presunta situación de abandono no revistan mayor gravedad.

d) El niño, niña o adolescente permanezca en el lugar donde estuvo siempre.

e) Se garantice el seguimiento permanente de la medida de protección.

De acuerdo al artículo 243° inciso a) del Código de los Niños y Adolescentes y el D.S. 011-2005.MIMDES, la DIT contara con el apoyo, monitoreo y seguimiento de la medida de protección de cuidado en el propio hogar, por parte de las defensorías municipales.

Sin embargo resulta necesario advertir que esta disposición no se viene cumpliendo en la fecha, actualmente la DIT realiza un pobre y casi nulo seguimiento de las medidas de protección otorgadas.

No se cuenta con el apoyo de las defensorías municipales y no existe una labor articuladora de parte de las autoridades centrales del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

En tal sentido corresponde elaborar un plan de acción concertado que integre a los gobiernos locales en la función que de acuerdo a Ley les compete, articular y elaborar protocolos de intervención conjunta para la supervisión trimestral de esta medida de protección.

Hasta Julio del 2011 existían en la gerencia de investigación tutelar 456 casos con medida de cuidado en el propio hogar, pendientes de ser supervisadas, distribuidas en los 9 equipos multidisciplinarios conformados.

El programa oficial o comunitario

El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 243° inciso b) señala que el MIMDES podrá aplicar como medida de protección "La participación en el programa oficial o comunitario de defensa con atención educativa, de salud y social".

Asimismo el artículo 24° del D.S.011-2005-MIMDES señala que "El INABIF, a efectos de lograr la eficacia de las medidas de protección dispuestas coordinara la participación del niño o adolescente tutelado en los programas de educación, salud y sociales a cargo de los ministerios, gobiernos regionales, gobiernos locales y demás entidades públicas o privadas que trabajan en apoyo del niño y adolescente".

En principio no existe un programa oficial instituido por el gobierno central y con carácter multisectorial que permita ejecutar esta medida de protección, asimismo los gobiernos regionales y locales tampoco han instituido programas comunitarios a favor de los niños, niñas y adolescentes en presunto estado de abandono.

Tan solo existen los programas sociales administrados y ejecutados ordinariamente para la población en situación de pobreza y extrema pobreza.

Más aun la propuesta del anteproyecto del nuevo Código de los Niños y Adolescentes, sugiere eliminar esta medida debido a que no presenta una utilidad práctica puesto a que no se han implementado tales programas.

Sin embargo el INABIF cuenta con un programa denominado centros de desarrollo integral de la familia – CEDIF a cargo de la unidad gerencial de desarrollo de la familia y promoción del voluntariado, este programa busca promover actividades de desarrollo personal y social para la población en situación de pobreza, pobreza extrema y riesgo social.

El INABIF cuenta con 21 CEDIF 9 en Lima y 12 en Provincias que ofrecen cuidado diurno, estimulación temprana, reforzamiento escolar, apoyo nutricional, consejería y escuela de padres, asimismo existen 35 centros comunales familiares 30 en Lima y 5 en Provincias que ofrecen servicios similares al CEDIF, desarrollando actividades deportivas, recreativas, educativas y culturales dirigidas a niños, niñas y adolescentes así como a los adultos mayores

En el supuesto de que se implementara el programa oficial o comunitario o se aplicara a través de los CEDIF, esta medida de protección contaría con los mismos elementos que la medida de cuidado en el propio hogar más uno adicional.

a) Se conozca la identidad y el paradero de los padres, familiares o terceros responsables.

b) Exista una evaluación multidisciplinaria favorable.

c) Los hechos que configuren la presunta situación de abandono no revistan mayor gravedad.

d) El niño, niña o adolescente permanezca en el lugar donde estuvo siempre.

e) Se garantice el seguimiento permanente de la medida de protección.

f) Se beneficie la familia, el niño, niña o adolescente a través del programa oficial o comunitario o CEDIF.

En esta medida de protección el seguimiento recae bajo responsabilidad del propio programa oficial o comunitario, el cual deberá informar periódicamente al INABIF sobre el adecuado cumplimiento de los familiares y el adecuado desarrollo del niño, niña y adolescente.

En la actualidad la gerencia de investigación tutelar no ha dispuesto la aplicación de la presente medida de protección.

Sin embargo creemos que dicha medida se podría materializar a través de los CEDIF y centros comunales del INABIF quienes podrían informar periódicamente acerca del desarrollo integral de la familia y en especial del niño, niña o adolescente en presunto estado de abandono, descargando en gran medida la labor de supervisión efectuada por los equipos multidisciplinarios de la DIT.

La colocación familiar

La colocación familiar es una institución familiar regulada en el capítulo IV del Código de los Niños y Adolescentes, asimismo es una medida de protección prevista en el artículo 243° del mismo cuerpo normativo, que se materializa cuando el niño, niña o adolescente es acogido por su familia extensa o una familia sustituta de forma transitoria, siendo este acogimiento remunerado o gratuito.

Para otorgar la colocación familiar se debe considerar el grado de parentesco, afinidad y relación de afectividad con la persona, familia o institución que pretenda asumir el cuidado del niño, dándosele preferencia a quienes se ubiquen en su entorno local.

La colocación familiar también se aplica como medida de aclimatamiento dentro del proceso de adopción.

Por ello resulta necesario identificar tres tipos de colocaciones familiares:

a) Colocación Familiar con la familia extensa.

b) Colocación Familiar con familia sustituta o acogimiento familiar.

c) Colocación familiar en el procedimiento de adopciones.

La colocación familiar podrá ser solicitada por la familia extensa del niño, niña o adolescente inmerso dentro de la investigación tutelar, en este caso será el equipo multidisciplinario de la gerencia de investigación tutelar el que realice las evaluaciones pertinentes, las cuales consistirán en una evaluación social, psicológica y legal incluyéndose una visita inopinada al domicilio de la familia acogedora.

En cuanto a la colocación familiar con terceros esta se debe canalizar a través del programa de acogimiento familiar de la gerencia de protección integral del INABIF, aquí el equipo multidisciplinario del programa luego de declarar a la familia sustituta como apta, eleva la propuesta a la unidad gerencial de investigación tutelar a efectos de evitar la prolongada institucionalización de los niños, niñas y adolescentes en presunto estado de abandono.

Respecto a la colocación familiar en el procedimiento administrativo de adopciones, es el equipo multidisciplinario de la secretaria nacional de adopciones la encargada de realizar las evaluaciones pertinentes a efectos de verificar la idoneidad de la familia sustituta que luego se convertirá en la familia adoptiva.

Se puede disponer la colocación familiar en la resolución administrativa que da inicio a la investigación tutelar, siempre y cuando se cumplan con los elementos formales, también durante el trámite del procedimiento como variación de la medida de protección.

Para otorgar la colocación familiar con la familia extensa se deberá necesariamente contar con los resultados favorables de las evaluaciones sociales y psicológicas de la familia acogedora realizadas por el equipo multidisciplinario de la gerencia de investigación tutelar.

En el caso de la colocación familiar con familia sustituta o terceros, está necesariamente debe canalizarse a través del programa de acogimiento familiar de la gerencia de protección integral, cuyo equipo multidisciplinario será el encargado de realizar las evaluaciones correspondientes a la familia acogedora y supervisar el posterior seguimiento.

En ambos casos es el MIMP quien dispone la colocación familiar, debiéndose cumplir con la presentación de los documentos previstos en el artículo 28° del D.S.011-2005-MIMDES, los cuales son los siguientes:

a) Copia del documento de identidad.

b) Partida de nacimiento.

c) Certificado de antecedentes penales.

d) Certificado domiciliario.

e) Certificado de salud no mayor a tres meses, adjuntando el resultado de VIH y VDRL y rayos X pulmonares.

f) Documentos que sustenten ingresos económicos.

La presentación de esta documentación puede realizarse después de 10 días hábiles de presentada la solicitud de colocación familiar.

Esta documentación busca generar certeza respecto a la idoneidad de la familia acogedora, entendiendo que debe contar con una solvencia moral al no estar incurso en algún acto ilícito y solvencia económica, con los documentos que sustenten los correspondientes ingresos, asimismo la familia acogedora debe gozar de un buen estado de salud, debidamente acreditado con las constancias respectivas.

Estos requisitos deberán ser presentados por el solicitante, debiéndose indicar que en el caso de una pareja matrimonial o de convivientes, correspondería que ambos presenten los requisitos.

Por otro lado la colocación familiar solo procederá sobre niños, niñas y adolescentes que se encuentren debidamente identificados con su partida de nacimiento y en el caso de conocerse el paradero de sus padres biológicos, estos deberán ser notificados sobre la medida adoptada.

En los casos de los niños, niñas y adolescentes que permanezcan institucionalizados y que cuenten con su respectiva declaración de abandono, el INABIF podrá disponer la colocación familiar, previa opinión favorable de la secretaria nacional de adopciones y cumpliendo con los requisitos antes señalados.

El MIMP supervisara la ejecución de esta medida cada 3 meses, en el caso de las colocaciones familiares con la familia extensa, será el equipo técnico de la gerencia de investigación tutelar el encargado, para lo cual podrá contar con el apoyo de las defensorías municipales, en el caso de las colocaciones familiares con familias sustitutas, será el programa de acogimiento familiar, el encargado de supervisarlas, asimismo en el caso de las colocaciones familiares dispuestas en el procedimiento de adopciones, será el equipo multidisciplinario de la secretaria nacional de adopciones el encargado de realizar la correspondiente supervisión.

Hasta el año pasado la unidad gerencial de investigación tutelar contaba con 154 colocaciones familiares en giro, pendientes de ser supervisadas.

Asimismo es menester indicar que la colocación familiar con la familia extensa podrá persistir sin perjuicio de que se concluya anticipadamente el procedimiento de investigación tutelar, tal como lo señala el artículo 35° del D.S.011-2005-MIMDES.

Respecto a las colocaciones familiares con familias sustitutas o terceros, sino aparecieran los familiares del niño, niña o adolescente, corresponde que la DIT concluida la investigación tutelar remita todo lo actuado al Poder Judicial para que se pronuncie sobre el estado de abandono, en este caso el Juez podrá disponer la continuidad de la medida de protección sin perjuicio de declarar el abandono del niño, niña o adolescente.

La atención integral

La atención integral es la última medida de protección provisional que se deberá aplicar cuando no se pueda dictar alguna otra medida como las anteriormente señaladas.

Esta medida de protección consiste en retirar al niño, niña o adolescente de su entorno familiar e ingresarlo por disposición judicial o administrativa de la DIT a un centro de atención residencial (Albergue, casas hogar, aldeas, etc.) donde permanecerá por el tiempo que dure la medida adoptada.

Referimos como última opción esta medida, debido al hecho traumático que implica la ruptura del entorno familiar y de la propia dinámica familiar, más allá de que en los centros de atención residencial se brinde una adecuada atención, con equipos multidisciplinarios especializados, esto no logra resarcir el hecho de la ruptura.

Imaginemos pues la comodidad de nuestro entorno familiar y por causas ajenas a nuestra responsabilidad, somos víctimas del abandono o del estado de desprotección familiar, sumemos a ello el hecho de ser ingresados a un albergue para niños abandonados, evidentemente es una experiencia que no vamos a poder olvidar fácilmente.