Artículo: Cómo reclamo por mala praxis?
Dentro de la Mala praxis médica, o mala práctica o negligente práctica de la medicina, se encuentran las figuras penales, no solo aplicables al ámbito de la salud y de los profesionales médicos, denominadas "Abandono de Persona" y "Omisión de Auxilio".
En realidad, los médicos –y cualquier otro ciudadano- puede entenderse bajo esta figura del Código Penal Argentino, ya sea por acciones u omisiones por las cuales se genera colocar en peligro a la persona afectada, independientemente de la futura aparición o no de un daño efectivo o concreto sobre ella (lesión y/o muerte) como consecuencia sobreviniente.
De ocurrir esto, corresponde un aumento de la pena ya impuesta por el evento anterior.
El Código Penal de la Nación contempla entonces dos tipos de delitos distintos según lo previsto en sus artículos 106 y 108: Abandono de persona y omisión de auxilio respectivamente. Ambos son dolosos, es decir, debe existir intención de dañar, o dicho de otra manera conocer y no actuar.
Ninguno enuncia taxativamente "paciente", pero los dos enuncian "peligro" como común denominador. En relación directa con la medicina, esto se traduciría en abandono de paciente
Dice el Art. 106: "El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de seis meses a tres años.
La pena será de reclusión o prisión de tres a seis años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de tres a diez años de prisión".
Art. 108: "Será reprimido con prisión… o multa…, el que encontrando perdido o desamparado un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad".
Es bien claro que estos artículos pretenden la defensa de sujetos en estado de minusvalía e incapacidad, exigiendo un proceder solidario a cualquier integrante de la comunidad, y definiendo una obligatoriedad especial para quienes tienen ciertos oficios y profesiones con funciones de protección como policías, guardavidas, enfermeras, bomberos, médicos, personal de defensa civil, empleados que realizan tareas de control y seguridad de pasajeros. El estado de minusvalía e incapacidad –basándome en el penalista Fontán Balestra– se da por la pérdida de la aptitud para la auto valía y puede ser determinada por causas intrínsecas del sujeto (minoridad, extrema vejez, patologías orgánicas o psiquiátricas) o extrínsecas al sujeto (violencias traumáticas, accidentes, intoxicaciones etílicas, adicciones).
Quien en el ejercicio de la profesión, desamparara o abandona, negando o no realizando la atención y/o el cuidado necesario que sabemos, deben y pueden brindar, creando entonces una situación de peligro para la salud o la vida donde queda colocada la persona, esto definiría el delito.
La existencia de intencionalidad y de conocimiento de la puesta en peligro por la situación que creamos define el carácter doloso es decir, la intención.
Si consecuentemente a la situación de peligro creada ocurre como resultado agregado lesiones o muerte, sigue siendo doloso y corresponderá más pena según nuestro Código.
En la negligencia –carácter culposo– no existe intencionalidad para causar lesiones o muerte, aunque tenemos conocimiento de que con la actitud negligente puedan llegar a suceder. Se confía en que no suceda lo que se sabe que podría suceder, pero dicha figura penal nada incluye sobre creación y colocación de situación de peligro, sino causar lesiones (Art. 94 Código Penal) o muerte (Art.84 Código Penal).
En la omisión de auxilio, los médicos no crean la situación de peligro ni se coloca en ella a la persona, sino que la encuentran en la situación de peligro ya instalada y, sin riesgo personal, no se brinda el auxilio necesario.
Se entiende por necesario que la calidad del auxilio a prestar debe ser la suficiente para solucionar o evitar el peligro existente, y conforme a las circunstancias de medios, tiempo, modo y lugar. Los médicos son una autoridad para la ley, dada su función y la obligación legal de atención impuesta por la Ley 17.132, artículo 19, inciso 2°; pero cuando existe riesgo personal para la prestación del auxilio también deben avisar y solicitar colaboración a la autoridad (personal policial o de bomberos), para poder actuar según el caso (excitación psicomotriz severa, lesionados en accidentes diversos y en sitios o situaciones de difícil acceso).
Fuera de estas situaciones de peligro amenazante, obviamente también se omite auxilio cuando encontramos personas heridas o inválidas y no se lo brindamos.
Debe considerarse como herido o inválido a menores o personas enfermas o lesionadas que estén imposibilitadas de auto procurarse auxilio o auto valerse.
Ahora bien, determinadas formas de omitir auxilio pueden posteriormente llegar a relacionarse con los previstos en el abandono de persona.
No es infrecuente que las demandas incluyan conjuntamente imputaciones por ambos delitos.
Omisión de auxilio es la infracción que comete el médico que es llamado y que se niega, sin justa causa a prestar sus servicios.
Abogados y médicos debemos estar preparados para enfrentar esta nueva época en que nos toca actuar: los abogados, siendo custodios de la legítima defensa de los intereses comunes, y los médicos actuando con un alto grado de profesionalismo y responsabilidad, dando todo, pero sin arriesgar nada.
Cabe enfatizar que indudablemente pesa sobre el médico el deber
-legal, moral y ético- de prestar asistencia a un enfermo grave o urgente, prestación que, en principio, no admite condicionamiento alguno y, mucho menos, de orden formal o material.
Este deber de carácter imperativo, reconoce inicialmente una fuente de rango legal: el Código Civil en su Art. 1074 el cual sanciona toda conducta omisiva que resulte perjudicial a otro en la medida que una disposición legal ordene la actividad omitida
Por otro lado el artículo 106 es de aplicación compleja a los profesionales de la salud, porque es difícil pensar que un profesional pueda actuar con dolo, con la posibilidad de prever la muerte de un paciente, y sin embargo no hacer nada y dejarlo librado a su suerte".
Si bien en rigor no es así, en el sentido de que ningún medico quiere la muerte de persona alguna, mucho menos de su paciente, o alguien llegado a la Institución (particularmente o a través de prepaga u Obra social) en estado de gravedad, existen situaciones donde quien (por ej. En angustiante estado hemorrágico vaginal en trabajo de aborto) se llegan a las clínicas y hospitales, y debiendo esperar dos o tres horas finalmente no son atendidos y se vuelven a sus hogares, donde en algunos casos y de existir foco, se produce una infección o secuelas más importantes, a veces no con la consecuencia de muerte.
Es también común en emergentología o en las guardias medicas o bien los especialistas que abandonan a pacientes en tratamiento, (cualquiera fuere este) y también es común situaciones donde abogados inescrupulosos, pretenden perseguir al medico con una figura penal que muchas de las tantas veces no es de aplicación…
También debo decir, que el medico es injustamente acusado de omitir auxilio en circunstancias donde pondría en riesgo su vida, y esto tampoco redundaría en el fin de las normas y el derecho LATU sensu, sino mas bien, en olvidar que tal profesional no es un ser alado sino un medico.
Es recordado el caso de la médica de Same que queriendo rescatar en un incendio una mujer en un 15ª piso, solo llego al cuarto y fue juzgada, a mi parecer erróneamente, pro abandono de persona.
Las situaciones existen y estará en cada profesional medico y abogado llevar a cabo lo mas responsablemente su profesión a fin de no aplicar desacertadamente tales figuras penales.
Artículo: COMO RECLAMO POR MALA PRAXIS?
No solo no me sentí contenida por el medico que atendió a mi mamá, sino que también por interconsulta con otro medico tengo casi la plena seguridad de que la secuela que le quedó de la operación, fue por falta de este medico, quien olvidó darle cierto medicamento.
Es entonces cuando me veo en una situación que no elegí y en la que no sé como manejarmeque debo hacer?
Frente a la sospecha de una mala actuación médica lo primero que se debe hacer es tener la seguridad de que existió mala praxis. De esta manera, como primer paso, deberé pedir la Historia Clínica donde la atendieron. Según el criterio del Sanatorio u Hospital requerirán que el pedido de la misma se efectúe por escrito, y a veces firmado por medico o abogado, y podrán demorar de una semana a 40 días para entregarla, principalmente porque en estos casos al pedir Fotocopia Certificada (es decir que este sellada cada hoja por el medico o director medico del lugar, y además llevar su firma) hace que a veces se justifique la demora, amen de que cada Historia es revisada antes de ser entregada, en mucho de los casos por el Auditor de la institución y a veces hasta por los abogados de la misma.
Si de esta manera no es posible, entonces el abogado pedirá su secuestro judicial, debiendo abrir un pequeño y rápido juicio que tiene por fin únicamente que el juez ordene que un Oficial de la justicia se apersone a la institución a requerirla por la fuerza publica si es necesario
Con la Historia en mano debemos hacer verla por un Medico Legista (es decir medico preparado en Medicina legal, quien puede merituar en porcentaje la incapacidad que le quedó a la paciente, a la vez que elaborara un informe conciente y completo sobre la existencia de negligencia medica, la viabilidad del reclamo y la prueba que existe para demostrarlo. (costo aproximado del mismo $ 200)
Que pasa si la Historia esta adulterada, que también ocurre, bueno, el medico legista se da cuenta en el 80% de los casos y lo pondrá en conocimiento del Abogado especialista con quien trabaja, a fin de que se haga valer posteriormente.
Que pasa si la institución no tiene la Historia, la perdió o no la quiere entregar? En cualquier caso sea el caso de la adulteración o perdida es un punto muy en contra de aquellos, ya que en juicio una historia inexistente o adulterada implicara presunción para nuestra parte de que lo que decimos en la demanda es cierto, en tanto no podrán probar su descargo de cómo actuaron, porque la documentación fundamental donde se encuentra esa defensa, no esta. Incluso hace que la carga de probar el actuar cambie de cabeza del paciente a la clínica y sean ellos quienes deban probar que actuaron bien y no nosotros la falta cometida.
Si la perdieron también son responsables, ya que son ellos quienes ejercen su guarda que obliga por un tiempo mínimo de 15 años su archivo.
Una vez el informe, el abogado de nuestra confianza, que se aconseja tenga experiencia o bien se especialista en mala praxis, leerá el informe, y arrojando este la negligencia del medico o institución, se lo citara tanto a él como a la clínica, la obra social y el seguro Civil de todos a una Mediación (ley 24573- Capital Federal) a fin de lograr un acuerdo económico que repare al paciente por lo sucedido. Son citados entonces como responsables del acto o actos médicos de los que se le acusan, los médicos intervinientes, la clínica, la obra social si existe y los seguros de todos estos, quienes se presentaran con patrocinio de su abogado. Debemos decir que los Hospitales o instituciones publicas (sean municipales, estatales o provinciales) no tienen obligación de llegar a mediación, es decir, no se los multará como a los demás si no van, sino que la ley los eximen. Además de que en gral no cuentan con seguro o si, y se trata de agrupaciones de los mismos médicos. Pero el tema se torna mas complicado ya que no podremos resolverlo en mediación, deberemos ir a juicio y citar también en ese caso a la comuna, Pcia o Municipalidad)
La mediación no es un ámbito para llevar testigos, presentar pruebas o cualquier otra cosa judicial como se cree, sino que es un espacio de discusión entre profesionales, paciente y los médicos, absolutamente confidencial y que tiene por fin conciliar el tema. Si no tiene éxito entonces se ira a juicio, en cambio si se logra un acuerdo, este tendrá la misma autoridad que una sentencia. Tiene una duración promedio en caso de acuerdo de seis meses que se contraponen con los dos o tres años que dure el juicio eventualmente.
En la mediación los médicos consultores de las partes generalmente se concurren a Junta Medica con la Historia y a veces con el/la paciente, a fin de determinar con un único criterio si se trato de mala praxis y ponerse de acuerdo en el porcentual de incapacidad, si lo hay y el tipo de negligencia, para luego elevar tal dictamen a sus abogados y discutir ellos la cifra dineraria a entregar.
Es interesante recordar que cualquier reclamo de este tipo solo tendrá sentido llevarlo adelante si ha existido daño para la paciente, no solo si hubo negligencia, ya que lo que se reparará será el daño no el mal actuar del medico, si esa negligencia existió y perjudicó en mas o en menos a la paciente, ya sea de forma definitiva o no, absoluta o parcialmente, entonces habrá indemnización, sino no.-
Recordemos que la prescripción es de 10 años, es decir el tiempo para reclamar por una presunta mala praxis, es de 10 años como paciente, y si voy como heredero de quien la sufriera (por Ej. Mi padre fallecido) entonces serán 2 años.
Es importante decir que la jurisdicción, o sea, los tribunales que entiendan en la materia, estará dada por el lugar (Institución) donde se practico la mala praxis o bien según donde el Seguro de la misma tenga su casa matriz, de esta manera, si la negligencia fue en Tucumán, pero la clínica tiene una de los 10 o 12 Cias Aseguradoras que se ocupan del tema, lo mas probable es que tenga domicilio en Capital, por lo que el juicio se puede iniciar en Capital perfectamente.
Esperando haber sido útil como siempre,
Saluda atte.
Estudio Jurídico Di Cataldo
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