El Contrato de Asociación Económica Contractual entre Entidades Cubanas (página 2)

Contenido del contrato:

Derechos: el principal derecho del partícipe, si hay beneficios, es el de recibir la parte que haya pactado, y en defecto de pacto proporcional a su aportación. En caso de pérdidas el partícipe debe asumir de lo que aportó la parte que le corresponda.

Obligaciones: la principal obligación del comerciante es rendir cuantas al partícipe en el tiempo pactado y si no se ha pactado el termino de cada ejercicio (desde el punto de vista contable los empresarios deben llevar las cuentas por años que se denominan ejercicios, por si el comerciante y el partícipe no hubieran pactado el tiempo en que se han de rendir las cuentas). La doctrina entiende que debe hacerse al término de cada ejercicio.

Efectos de la Cuenta en Participación frente a terceros:

El principal efecto es que no produce ningún efecto, es decir, ni el acreedor del comerciante se puede dirigir contra el partícipe para cobrar lo que le debe el comerciante, ni el participe se puede dirigir contra el deudor del comerciante para reclamarle lo que le adeuda al comerciante.

Responsabilidad del comerciante:

Se trata de analizar si en caso de que el negocio vaya mal por culpa del comerciante, de modo que el partícipe pierda o vea disminuida su aportación al negocio, puede exigirle responsabilidad al comerciante por la forma en que ha llevado su negocio. Cuestión esta n la cual existen opiniones compartidas y se regula de forma diferente en casi todos los países, pero en los que si coincide la remisión a la legislación civil vigente y en definitiva el partícipe tiene la acción sobre el comerciante.

Obligaciones y derechos del gestor:

• Explotar su empresa con la diligencia propia de un buen comerciante.
• Emplear la aportación del participante precisamente en el negocio pactado, si este fuera individualmente previsto.
• Abstenerse de enajenar su empresa o cambiar el objeto de la misma sin consentimiento del partícipe.
• Abstenerse de modificar los elementos de su empresa conocidos por el participante en el momento del pacto contractual.
• Abstenerse igualmente de establecer otra empresa similar en su objeto a la que conoció el participante, y que naturalmente redundaría en desaparición o merme de la productividad de esta ultima.
• Rendir al partícipe cuenta justificada de los resultados, ya sea al fin del negocio individualizado, si fuera el caso, o al término del ejercicio social.
• Distribuir en la forma pactada, las utilidades o pérdidas que el negocio pactado en el contrato de cuenta de participación hubiera generado.
• La obligación primordial del participante es aportar la suma convenida y su derecho correlativo es recibir las utilidades (si las hubiere), propias de los negocios para los que aceptó participara pecuniariamente, ya sea la termino de cada ejercicio, si su participación se destinó a todas las operaciones de la empresa del gestor, o a concluirse el negocio determinado de antemano, si solamente a su realización hubo de orientarse su participación.
• Es un contrato mercantil, oneroso, bilateral, real, de tracto sucesivo y no es solemne.

Podemos resumir que la diferencia entere esta institución y el Contrato de Asociación Contractual está dado por el hecho de que el partícipe no interviene directamente en la gestión del negocio y en muchos casos se desconoce el vinculo entre este y el gestor.

Sociedades Civiles:

En consecuencia con el principio Constitucional cubano que establece que los ciudadanos pueden realizar múltiples actividades que coadyuven al desarrollo de la ciencia, la cultura, los deportes, las iniciativas creadora, el esparcimiento y la recreación en el tiempo libre, así como las manifestaciones de amistad y solidaridad humana y otras formas de organización para el beneficio social, fue aprobada la Ley 54 de fecha 27 de diciembre de 1985, la cual establece en su artículo 1:

Esta ley tiene objeto regular el ejercicio del derecho de asociación reconocido constitucionalmente a todos los ciudadanos.

El artículo 2 establece las asociaciones que podrán constituirse y que son:

• Científicas o técnicas, que persiguan con sus trabajos contribuir al desarrollo de la investigación y la aplicación de los logros de la ciencia y la técnica.
• Culturales y artísticas, que se propongan fomentar y desarrollar la educación artística, la vocación para la creación y el cultivo del arte y la cultura.
• Deportivas que tengan por finalidad el desarrollo y la práctica de los deportes, así como la educación y la recreación.
• De amistad y solidaridad, que se propongan desarrollar las relaciones de amistad entre los pueblos y el estudio de su historia y cultura.
• Cualesquiera otras que conforme a la Constitución y a esta Ley se propongan fines de enteres social.

No están comprendidas en las prescripciones de esta Ley, las organizaciones de masas y sociales a que se refiere el articulo 7 de la Constitución, las asociaciones eclesiásticas o religiosas, las cooperativas de producción agropecuaria, las de crédito y servicio y otras autorizadas por esta ley.

Asociaciones Económicas Contractuales:

Vistas las anteriores instituciones y sus diferencias, consideramos necesario pasar al análisis de la Asociación Contractual, la cual es una forma frecuente de asociación contractual a nivel mundial y consiste en la asociación de dos o mas empresas para acometer en común un negocio determinado sin necesidad de constituí para ello una sociedad mercantil independiente de las partes. Es un contrato mediante el cual, en forma transitoria, es decir, por un termino fijado o mientras se realice cierto negocio o actividad, dos o mas empresas se asocian a fin de que con el concurso de entidades a ellas subordinadas, o su personal, o sus medios económicos o financieros, llevar a cabo la realización o explotación mercantil, o sea un negocio específico.

En la práctica en muchos países, no se requiere la aprobación de autoridad alguna y ni siquiera es objeto de inscripción en registro. Se instrumenta jurídicamente mediante un contrato, en el cual, las partes deben precisar en que consiste la participación de cada socio, es decir, la manera en que van a participar en el negocio, ya que se trata de formar o constituir un capital común, así como la forma y proporción en que compartirán los riesgos y las utilidades. Se designa por lo general, un comité de gestión integrado por representantes de cada asociado, para coordinar las actividades propias del negocio y la forma de colaboración.

Es importante destacara que, como asociación contractual afín, no posee personalidad jurídica y por ende nombre propio por lo que la contratación con terceros se hace a nombre de cualquiera de los socios. Tiene como ventaja que es dúctil jurídicamente y puede instrumentarse libremente, ajustándose a los requerimientos de los socios. Como desventaja, tiene que hay que pactarlo todo, requiriendo una elaboración jurídica más acabada, lo cual no ocurre cuando se acude a un de las formas tradicionales de la sociedad mercantil, que sirve entonces, como plataforma jurídica para las relaciones entre los socios.

Tiene un carácter transitorio y la ventaja de que en muchos países no se necesita una aprobación estatal para su constitución y en aquellos que se solicita, su tramitación no llega a ser complicada como la aprobación de la constitución de una empresa mixta.

La Asociación Económica Contractual, vista como el vinculo entre dos o más empresa nacionales con una empresa extranjera, con el objeto de emprender un negocio en común, en la que cada cual mantiene su independencia y personalidad jurídica, utilizada generalmente para suministrar recursos financieros, bienes de capital, patentes industriales, asistencia técnica y Know How, ha sido regulada por nuestro ordenamiento jurídico y ha venido a constituir un paliativo a las difíciles condiciones económicas a las que Cuba se ha tenido que enfrentar. En nuestro país está regulada solo la Asociación Económica Internacional , en la Ley77 sobre inversión extranjera de fecha 5 de septiembre de 1995, definiéndolo en su articulo 2 como:

a) Asociación Económica Internacional, es la unión de uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros dentro del territorio nacional, para la producción de bienes, la prestación de servicios, o ambos, con finalidad lucrativa en sus dos modalidades, que comprende las empresas mixtas y los contratos de asociación económica internacional.

g ) Contrato de Asociación Económica Internacional, es el pacto o acuerdo entre uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros, para realizar conjuntamente actos propios de una asociación económica internacional, aunque sin constituir persona jurídica diferente a al de las partes.

Estipula que dicha asociación debe constituirse entre uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros, para la producción de bienes o servicios con fines lucrativos, gozando para ello de la protección y garantías que le concede la ley a sus inversiones, así que como características propias, no se constituye una persona distinta a la de las partes contratantes, puede realizar cualquier actividad que le sea autorizada y tiene la libertad para estipulara actos y cláusulas que le convengan a sus intereses y no contradigan la autorización otorgada y la aportación de sus bienes.

Seguidamente en el articulo12 de la Ley 77 se plantea que las inversiones extranjeras adoptaran, entre otras, la forma de Contratos de Asociación económica internacional. Las características de este contrato son definidas en el artículo 14 de la sección tercera de la referida ley y plantea que:

1. a) No implica la constitución de una persona jurídica distinta a la de los contratantes.

   b) Puede tener por objeto la realización de cualquier actividad que le sea autorizada a las partes.

   c) Los contratantes tienen libertad para estipular todos los pactos y cláusulas que entiendan convenir a sus intereses, con tal que no infrinjan el objeto autorizado, las condiciones de la autorización o la legislación vigente.

   d) Cada parte contratante hace aportaciones distintas, constituyendo una acumulación de participaciones de las cuales son propietarios en todo momento, y aunque sin llegar a constituir un capital social, les es dable llegar a formar un fondo común, siempre y cuando quede determinada la porción de propiedad de cada uno de ellos.

2. El contrato de asociación Económica Internacional tiene las siguiente características:
3. En el texto del contrato, se hace constar la proporción en que cada una de las apartes abona los impuestos, y las épocas del año en se procede a la distribución de los beneficios entre ellas, previo cumplimiento de sus obligaciones fiscales, a la contribución a las pérdidas, de producirse estas.
4. En el contrato de asociación económica internacional, la parte que realiza un acto de gestión que beneficie a todas, es responsable frente a terceros por el total, pero en la relación interna, cada una es responsable en la medida o proporción prevista en el contrato.
5. Otorgando un contrato de asociación económica internacional, no pueden cambiar los partícipes, sino por el acuerdo de las partes y con l aprobación de la autoridad que concedió la autorización.
6. El contrato de asociación económica internacional requiere para ser otorgado la forma de escritura pública y entra en vigor en el momento de su inscripción en el registro que sobre estas actividades existe en la Cámara de Comercio de la Republica de Cuba.

En el caso de Cuba se necesita la aprobación estatal para la constitución de Asociaciones Económicas internacionales, pero nada se regula con relación a la constitución de asociaciones económicas entre entidades cubanas, todo ello a tono con el aparente desconocimiento de la existencia de de estas en algunas ramas de la economía.

A pesar de esto en nuestro país se han presentado alguna manifestaciones de Asociación económica contractual entre entidades nacionales, que aunque, como hemos dicho, no tiene tratamiento legal alguno, aun así consideramos que no contravienen el ordenamiento legal del país, pues en todos los casos las entidades han podido enmarcar sus gestiones en el objeto social que les ha sido aprobado, lo cual, sino estuviera establecido, sería una trasgresión digna de impedir la continuación de sus operaciones.

A este tipo de contrato las partes le han llamado Contrato de Financiamiento con Participación en la Administración y la Ganancias, todo ello, a nuestro juicio, con absoluto desconocimiento de que en lo que realidad se crea es una Asociación Contractual. En este tipo de contrato se comienza con la declaración de las partes y seguidamente se plantea el objeto, siendo necesario señalar que en los últimos contratos que han sido suscritos, el objeto ha sido modificado, planteándose abiertamente que es para la creación de una Asociación Contractual.

Para demostrar esto escogimos un ejemplo, del cual no revelaremos el nombre de las partes, por no recibir su consentimiento para hacerlo. Su objeto del contrato es:

Desarrollar y explotar las capacidades de venta y distribución de los productos que se comercializan en el establecimiento de X para su venta en moneda libremente convertible en el territorio nacional,

• Y se obliga a las partes a aportar, de ser necesario, el financiamiento para capital de trabajo con destino a la adquisición de productos para la venta y otros gastos conforme al presupuesto que sea aprobado.
• X por su parte, participará con inventarios, recursos humanos, transporte existente, instalaciones, almacenes y equipos que actualmente forman parte de su patrimonio como empresa destinada a esta tienda.
• Los gastos por concepto de salarios o cualquier otra erogacion en moneda nacional los sufragará X a partir de los ingresos que genere en esta moneda, los que se ingresaran en la cuenta que para este fin se abrirá.

Para el cumplimiento del objeto del contrato, las partes acuerdan la apertura de dos cuentas bancarias en Instituciones Financieras bancarias, una cuenta en moneda nacional y otra en moneda libremente convertible, esta ultima abierta solo después de cumplir los procedimientos legales establecidos en Cuba para ello y que está adoptando en el nombre de la Asociación contractual constituida, cuestión esta que podrá ser apreciada en una Licencia bancaria, en la cual el Banco Central de Cuba, ha reconocido la existencia de esta institución emitiendo la autorización a favor de una Asociación entre entidades nacionales.

Una de las partes, y esta siempre va a ser la misma, se ha unido con entidades del territorio y en todos los casos es la responsable del financiamiento de las operaciones. La otra que es la encargada de la producción, los servicios o la comercialización de los bienes, garantiza que todos los cobros provenientes de la actividad comercial, se acrediten en la Cuenta especial, para lo cual instruirán a los clientes, estableciendo, también, una cláusula de pago con estos, en la cual se aclarará que las liquidaciones de los productos recibidos o los servicios prestados se efectúen directamente a dicha cuenta. La cuenta en CUC de la Asociación es operada por un representante de cada parte, o sea que los cheques emitidos deben se firmados por estos representantes, para que tengan validez, siendo estos los miembros del Consejo de Administración.

Estructura Organizativa:

A la participación conjunta de las partes para la ejecución del Contrato se le da un nombre, y a pesar de que este no se registra en ningún lugar, consideramos que nada impediría que la parte que es propietaria del inmueble, proceda, por ejemplo, al registro de este en las diferentes modalidades de la propiedad industrial que le sean aplicables, con el inconveniente de que la otra parte no pudiera aparecer como solicitante del asiento.

No obstante a ello, las sociedades constituidas bajo esta modalidad son perfectamente identificadas y se les da un nombre diferente al de las partes. El nombre debe ser una palabra que dentro de su contenido semántica, encierre la identificación de ambas.

Estas asociaciones para su funcionamiento cuentan con un Consejo de Administración no profesional formado por dos representantes de cada una de las partes, el cual es el máximo Órgano de Administración, cuestión esta que no deja lugar a dudas acerca de que estamos en presencia de una asociación y no de una Cuenta en Participación, pues estamos hablando de que cada parte participan en la gestión del negocio que han emprendido.

Cada parte tiene un voto y las decisiones en todos los casos se acuerdan por unanimidad. El Consejo de Administración es el órgano encargado de la administración y representación del Contrato de Financiamiento, dentro de sus facultades están:

• Representar al contrato de Financiamiento en todos los asuntos, actividades, actos y negocios relacionados con la implementación y ejecución del mismo. El Consejo de Administración puede otorgar esta representación a una de las partes contratantes, así como delegar aquellas funciones que decidan y que sean necesarias para el cabal cumplimiento del Contrato de Financiamiento.
• Dirigir la gestión de todos los asuntos relativos a la implementación y ejecución del contrato
• Administrar los bienes, recursos materiales y financieros aportados por la partes para la ejecución del Contrato Financiero.
• La utilización y control de los fondos destinados para la realización del Contrato de Financiación.
• Operar la cuenta bancaria.
• Realizar y controlar todas las operaciones que procedan para la comercialización y cobro de estas.
• Evaluación y control del cumplimiento del cronograma de implementación del Contrato de Financiamiento.
• Elaboración y control del presupuesto de ingresos y gastos que se requiera para la realización del objeto de dicho contrato.
• Realización de controles y auditorias a las entidades que sean partes del contrato.
• Establecer los sistemas de contabilidad, ventas y otros, así como los procedimientos operacionales y de control que estime más oportuno y conveniente.
• Trazar las estrategias comerciales y financieras del Contrato y velar por su cumplimiento.
• Establecer reuniones mensuales y una anual donde se informe como marchan los resultados del negocio, a partir de informes elaborados al efecto.

El Consejo de Administración tiene un presidente, pero la presidencia del Consejo de Administración será rotativa teniendo una duración determinada. Su función fundamental es la de dirigir el Consejo. Todas las obligaciones que se contraigan por el Consejo serán suscitas por la firma conjunta de un representante de cada parte. El Consejo, además, es el encargado de acordar estrategias de comercialización necesarias y de seleccionar las ofertas que sean más adecuadas según los intereses de ambas partes.

La distribución de las ganancias se hace de forma diferente en cada uno de los contratos que han sido finalizados, coincidiendo todos en que el periodo máximo de distribución de estas es de 5 años, en los cuales cada parte recibe un por ciento de las mismas, que puede variar de un año a otro.

En cuanto a la identificación de las partes ante terceros, en este tipo de asociación, a diferencia de las Cuentas en Participación, ambas partes son identificadas por los clientes, e incluso esto es divulgado por los intervinientes, pues uno da la seguridad financiera al negocio, tan difícil de ver en la situación actual de la cadena de impagos y el otro de la calidad de los servicios, la producción, etc.

No es posible negar la existencia de este tipo de vinculo, pues incluso se han presentado casos en que se han demandado ante el Tribunal a la Asociación Económica Contractual, cuestión esta que consideramos improcedente, al carecer la misma de personalidad jurídica, pero no obstante a ello, es un elemento que nos da la medida de de lo reconocimiento que se ha hecho de este tipo de entidades. En todos los casos en que la demandada ha sido promovida en virtud de un incumplimiento para con la Asociación, se ha establecido, haciendo mención a la Asociación, pero sosteniendo que se acude representando a una de las partes contratantes.

CONCLUSIONES:

La realidad nos demuestra que el Derecho y las demás ramas del saber se ha quedado rezagadas en cuanto a la regulación de las Asociaciones Económicas Contractuales, aunque estamos haciendo alusión a un ente jurídico que surgió en la realidad cubana hace más de 7 años, elemento suficiente para pensar que debe recibir algún tratamiento legal, pues la realidad económica actual no tiene nada que ver con lo que dio lugar a la aparición de los Contratos económicos recogidos en el Decreto-Ley 15 del añ1978.

Pensamos que no se debe regular de forma excesiva este tipo de relación, a pesar de que las partes contratantes lo prevén todo a la hora de firmar, pues esto pudiera dar lugar a que el tramite de constitución o resolución sea muy engorroso, o que las obligaciones y las cuestiones a observar por cada una de las partes ala hora de contratar, desmotiven a las mismas y traiga consigo la no formalización de la relación o la no aparición de la misma.

BIBLIOGRAFÍA:

• Dávalos Fernández, Las empresas mixtas. Su regulación jurídica.
• Gallardo Ortiz Miguel Ángel, Articulo sobre las cuentas en participación, Madrid, España.
• Alarcón Flores Luís Alfredo, Articulo sobre Empresas Mixtas. Perú.
• Decreto-Ley 50/82 sobre Asociaciones Económicas entre entidades cubanas y extranjeras.
• Decreto-Ley 15/78 sobre las normas básicas para los contratos económicos.
• Decreto-Ley 129/91 de la Extinción del Sistema de Arbitraje Estatal.
• Ley 54 de diciembre de 1985, ley de Asociaciones.
• Constitución de la Republica de Cuba…

Lic. Lester Manuel Sánchez Perera

Abogado de la Consultoría Jurídica TRANSCONSUL, filial Villa Clara, graduado en el año 2000. Desempeñando funciones de asesoría legal, post graduado, en la filial de Villa Clara del Instituto de Proyectos Azucareros (IPROYAZ) durante un período de seis meses, pasando continuamente a formar parte del colectivo de abogados de la Consultoría Jurídica antes mencionada; brindando servicios en materia de asesoría legal de empresas a un total de siete clientes indistintamente durante el término comprendido desde el 2001 hasta la fecha. Participando en eventos internacionales sobre solución de Conflictos en materia de propiedad industrial e intelectual. Cursado en el año 2003 diplomado de Derecho empresarial en la Escuela de Superación de Cuadros del Transporte PREGER, así como varios post-grados organizados e impartidos por la Unión Nacional de Juristas de Cuba y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos en la provincia.