La marca constituye todo signo vinculado a un producto o un servicio que permite distinguirlo de otro similar o idéntico en el mercado. La marca es un bien inmaterial, que tiene como funciones fundamentales indicar el origen empresarial del producto o servicio, la calidad del mismo; así como concentrar la reputación o goodwill del empresario y la de permitir la publicidad y promoción de los productos y servicios que este desea distinguir.
Las marcas tradicionalmente pueden estar constituidas, por palabras, combinaciones de palabras, símbolos, figuras, imágenes, letras, números, dibujos, la forma de los envases y la combinación de dos o más elementos de los enunciados. Según la combinación, las marcas pueden ser (denominativas simples y complejas), mixtas, tridimensionales y figurativas. La tecnología ha permitido que surjan nuevos tipos de marcas, como las sonoras, olfativas, táctiles, etc, cuyo registro no es tan usual como las marcas mencionadas.
Todo empresario que desee introducir un producto o servicio en el mercado tiene que cumplimentar una serie de pasos jurídicos, de marketing, entre otros; siendo uno de los más importantes la selección de la marca que distinguirá estos productos y servicios. Para seleccionar o definir la marca en cuestión, se analizan varios parámetros, y unos de estos es la valoración de la capacidad registral de la marca elegida, pues no es factible realizar inversiones de publicidad, promoción y etiquetado, y que luego resulte que la marca no puede acceder al registro.
El empresario tiene la posibilidad de elegir la marca que distinguirá sus productos y servicios en el mercado, sin embargo esta libertad está limitada por las exigencias que dispone el concepto jurídico de marca y las disposiciones de la ley, que establecen los requisitos que imposibilitan que un signo pueda acceder al registro. Esta imposibilidad de un signo para acceder al registro de la propiedad industrial, es lo que se conoce como irregistrabilidad de las marcas.
Las causas de irregistrabilidad son las llamadas prohibiciones marcarias, las cuales significan una limitación a la libertad del empresario de elegir a su libre decisión el signo que distinguirá sus productos y servicios. En la doctrina, la jurisprudencia y en la mayoría de las legislaciones nacionales y regionales, se establecen las prohibiciones absolutas concernientes a los signos que pueden constituir marcas y los que están desprovistos de distintividad y por consiguiente no son susceptibles de registrarse como tal.
Las prohibiciones absolutas de registro se refieren a signos que en sí mismos no reúnen los requisitos necesarios para gozar de exclusividad, distinguiéndose entre los signos que no pueden constituir marcas y los que afectan a los signos desprovistos de carácter distintivo, a los descriptivos, a los habituales y genéricos, entre otros.
En muchos cuerpos legales relativos a las marcas se establecen taxativamente las prohibiciones absolutas. Una de las prohibiciones absolutas reconocida en la doctrina y en las legislaciones es la referida al color per se y por su carácter controversial y la importancia que implica el conocimiento preciso de esta prohibición para los actores del mercado, así como para los publicistas y diseñadores, que intervienen en la concepción de una marca, pretendemos exponer un breve análisis sobre esta.
El color per se es una de las prohibiciones absolutas sobre la que existen diferentes criterios doctrinales, jurisprudenciales y legislativos. Una de las alternativas utilizadas es aceptar el registro de un color siempre que esté delimitado por una forma determinada pero nunca por sí solo. Los planteamientos más esgrimidos acerca del color per se como marca, han sido que los colores no son propiedad de nadie, los colores existen en la naturaleza y no son más que la descomposición de la luz según las longitudes de ondas, la cantidad de colores están limitados pues existen 7 colores básicos, de los cuales se desprenden un número de tonalidades; por lo que conceder el registro de un color determinado a un empresario y por ende derechos afecta la libre competencia.
Según las diferentes posiciones doctrinales y legislativas, existen tres maneras de legislar la posibilidad de registrar el color por si mismo, un grupo de países entre los que se hallan Francia, Italia y Alemania que lo permiten de manera expresa, otro grupo que no lo permiten expresamente pero tampoco lo incluyen como una de sus causas de denegación, como es el caso de EUA e Inglaterra, donde ha sido la jurisprudencia la encargada de decidir casuísticamente si se acepta o no el registro del color por sí mismo y un último grupo que lo incluyen en sus legislaciones, como una prohibición absoluta como es el caso de nuestro país, y la Comunidad Andina, como a continuación se expone:
La Ley vigente en Cuba, el Decreto-Ley No. 203/99 De Marcas y otros signos distintivos, expone en su Artículo No. 16:
Artículo 16. – 1. No puede registrarse como marca un signo que:
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